28 de mayo de 2008

Naturaleza jurídica de la riqueza mineral (III): Teoría de la publicatio minera

Resumen: Como continuación a una revisión de las tesis tradicionales que la legislación, doctrina y jurisprudencia sustentan en Chile sobre la naturaleza jurídica de la riqueza minera (expuesta en: La Semana Jurídica Nº 303, 2006, pp. 8-9; y Nº 371, 2008, pp. 6-7), critica y analiza el autor la posibilidad de considerar tal riqueza una “propiedad”, y reinterpretando las normas vigentes, busca una respuesta cercana a los fines de los órganos del Estado, a la realidad de la actividad minera y a la utilización de los yacimientos minerales.

I. Las minas y las funciones del los Órganos del Estado.
Si se observa bien la realidad de las cosas (sin perjuicio del curioso lenguaje del derecho vigente: «el Estado tiene el “dominio” (…) de todas las minas»), la explicación jurídica del «vínculo» del Estado con las minas; o más bien, de la naturaleza de la riqueza minera in rerum natura, la encontraremos sólo si analizamos adecuadamente las actuales funciones o potestades estatales. La respuesta surge a partir del papel de cada órgano del Estado y de los particulares respecto de la riqueza minera; de una visión «funcionalista» que se aleja del concepto de «propiedad», y se deriva de la técnica jurídica denominada publicatio que ha operado en el sector. Tal publicatio es la que explica el papel del «Estado» y de los particulares respecto de las minas.

Las teorías tradicionales ven en el «vínculo» del Estado y las minas un «dominio eminente» o una forma de «propiedad»; siempre propiedad, ya privada ya estatal. Para ofrecer una teorización atinente a nuestra realidad, es necesario prescindir de esa mirada patrimonialista; es necesario observar la cuestión desde el punto de vista de las «funciones» de los órganos del Estado; y de la «actividad» que llevará adelante el particular.

Las «minas» (esto es, las «sustancias fósiles situadas en las entrañas de los predios superficiales», parafraseando el art. 19 nº24 inc. 6º CP), jurídicamente, antes que un conjunto de bienes, lo que representan es un soporte de potestades; el mentado «dominio» estatal es, en realidad, un título jurídico de intervención que permite al Estado/Legislador y al Estado/Administración estar en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes deseen aprovechar la riqueza minera, ordenando/regulando su acceso a tal «actividad» de acuerdo con las exigencias de los intereses generales.

En efecto, la riqueza minera, por sus especiales características materiales y de aprovechamiento se resiste a ser configurada en base al concepto de propiedad, que supondría la plena disposición estatal a priori sobre el objeto; esta riqueza mineral está más bien destinada a un determinado fin: al alcance pleno de los particulares, quienes podrán llevar adelante a su respecto una «actividad» extractiva exclusiva bajo la administración y gestión de los poderes públicos.

Es la construcción de una teoría funcionalista lo que intento en relación con las minas.

II. Publicatio versus apropriatio

Sigamos observando la realidad y veremos como se conjugan estas dos realidades jurídicas: publicatio y apropriatio.

La publicatio es el resultado jurídico del ejercicio de la potestad del Estado/regulador (constituyente y legislador en el caso de Chile) al excluir a las minas, como recurso natural, de la apropiación espontánea por los particulares (como es el caso de cualquier bien o cosa no publificada), dado lo relevante de esta riqueza nacional.

Para operar la publicatio, los textos declaran a priori, artificialmente, a las minas como bien o cosa de «dominio» estatal; como diciendo: no se toque lo que es mío, pero más bien expresando: la riqueza minera in rerum natura no es susceptible de apropiación directa; en otras palabras, esos minerales mientras permanezcan en ese estado natural, están «libres» de apropiación actual: ni los dueños de los terceros superficiales son sus eventuales dueños ni el «Estado». Y, se instrumenta todo un sistema de acceso a la extracción de estos minerales, precisamente por su condición de «libres», regulando la actividad extractiva.

La publicatio tiene como objetivo ordenar y regular el aprovechamiento de las minas. En el fondo, por esta vía lo que se declara publificado es la «actividad» (minera, en este caso), a partir de lo cual surgen al menos las siguientes dos potestades permanentes para el Estado/Administración:

i) a través de la institución de la concesión minera se encarga la función administrativa de otorgar derechos mineros a favor de los particulares (función entregada actualmente a los Tribunales: art. 19 nº 24 inc. 7º CP); y,

ii) a través de la intervención en aspectos técnicos y de seguridad minera, la Administración cumple fines de supervigilancia (función entregada a un servicio público especializado: el Servicio Nacional de Geología y Minería).

La posibilidad de todo particular a aprovechar las minas, en el fondo, forma parte del estatuto de libre e igualitario acceso de toda persona, porque el Estado/fisco, en virtud del principio de la subsidiariedad, no puede arrogarse a sí mismo el aprovechamiento de las minas, sino que cumpliendo las mismas reglas de acceso de toda persona y de manera limitada, pues este recurso natural como riqueza, o patrimonio, más que de algún órgano del Estado, en último caso, es público, del público; en fin, del populus. Las minas, entonces, están más bien publificadas para posibilitar el acceso de los particulares a su explotación (vid. art. 19 nº 23 CP), mediante la «actividad» extractiva.

En suma, el único vínculo naturalmente posible de toda la riqueza mineral situada en las entrañas del territorio de Chile con el «Estado» es la posibilidad de que éste a través de su potestad regulatoria (normativa/legislativa) la someta a un régimen jurídico de acceso, sujeto al principio de subsidiariedad; y, a partir del lenguaje normativo descubrimos que las minas están sometidas a una condición especial de no poder ser apropiadas espontáneamente por los particulares, y esa situación, esa realidad, se explica a través de la institución jurídica denominada publicatio. Institución ésta que debe ser considerada el contrario de apropriatio (de ad y proprio).

De ahí el binomio apropriatio y publicatio, que origina una summa divisio, la que nos permite separar conceptualmente los bienes que, por un lado, son directamente apropiables por los particulares, como los que están dentro del comercio (regidos por el derecho civil o privado); de los que, por otro lado, no son directamente apropiables por los particulares, y están publificados (regidos por el derecho público).

Y la «actividad» de los particulares que se realiza en torno a la riqueza mineral, extrayéndola de las entrañas de los terrenos superficiales, surge legítimamente desde la publicatio; y jurídicamente es distinta a la actividad que los particulares realizan en torno a los bienes privados (los bienes raíces y muebles en general, que están dentro del comercio humano), la que surge desde la apropriatio.

Esta situación jurídica de la riqueza mineral, explicada a través de la institución de la publicatio, conforma el primer gran aspecto del núcleo dogmático de la disciplina del derecho minero. La publicatio es la clave jurídica, real, a partir de la cual podemos explicar el “vínculo” “dominical” del Estado con las minas que artificiosamente contiene la desnuda letra de la lex vigente (art. 19nº24inc.6 CP), y que acriticamente sigue la doctrina; y a través de tal institución podremos realizar toda una primera agrupación de problemas; en otras palabras, es la primera fase de la sistematización dogmática del derecho minero.

III. Análisis dogmático de la publicatio minera


Existe en nuestra actual realidad jurídica un sector de bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la “publicatio”.

El sector al que han sido relegadas las cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares es el que llamamos publicatio: es un sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente son recursos naturales (como la riqueza minera) y bienes abiertos al uso público (como una calle o una plaza), de especial significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos bienes les llaman de diversos modos: dominio público, bienes públicos, o (como es el caso chileno desde el Código Civil de 1855), bienes nacionales de uso público. Pero, todos percibimos la existencia de esta dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A estos bienes publificados se le suele asignar características de la propiedad, previos algunos “retoques”; así, se dice, por ejemplo, que constituirían unas “propiedades especiales”; o se predica de tales cosas, para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su (in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad.

Esta bipolaridad está incorporada a nuestro derecho desde sus inicios en el siglo XIX, pero a partir de la CP de 1980 ha adquirido una nueva estructuración, en especial en cuanto a las posibilidades de que el «Estado» pueda ostentar titularidades especiales. La summa divisio que reconfigura el ordenamiento jurídico chileno de los bienes, es además, un límite al régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el «Estado» pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados.

Por lo que, a partir de la vigencia de la CP de 1980, la regla es que el «Estado» (a secas, como aparece en el art. 19nº24inc6ºCP en el caso de las minas) no es una “entidad” habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o categorías de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá serlo.

La única aparente excepción a esta regla de no apropiación estatal que articula en general la CP es el caso de las minas. En efecto, el art. 19nº23inc.1º in fine CP, anuncia que esta regla de la inapropiabilidad puede tener excepciones, pero sólo en la propia CP, al señalar que «[l]o anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución»; en otras palabras, el propio texto de la CP «confiesa» que existe una clase de bienes (las minas) que, en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de bienes que opera el art. 19 nº 23 de la CP, debieron haber sido considerados «pertenecer a la Nación toda», pero que la propia CP quiebra esta clasificación, y los declara como de «dominio» del Estado (art. 19nº24inc.6º CP)

IV. La actual fenomenología jurídica minera

La visión que considera a la riqueza minera in rerum natura, como «propiedad especial», es algo arcaico y no se compadece con la realidad de su vigente regulación que mira más bien a los aspectos dinámicos de la extracción (a la actividad) que a los recursos in rerum natuva (de un modo «estático», «quieto»).

Debemos razonar jurídicamente para conocer el contenido de la potestad posible de los órganos del Estado mirando la realidad (y así comprobar la razonabilidad de los textos legales [o, aún constitucionales] vigentes): en este caso resulta evidente que no es sobre las minas o menas (como bienes que se desea apropiar) que un órgano del Estado tiene potestad de regulación, sino más bien sobre la actividad que es posible desarrollar en torno a tales bienes; esto es, la actividad minera.

A las tres preguntas tradicionales del derecho minero, cabe ahora darle las siguientes respuestas:
·                     ¿De quien son las «minas»? La perspectiva funcionalista que proponemos permite desprender una consideración no propietarista de las minas in rerum natura, y cabe responder así: las minas (más bien, los yacimientos) no son ni estatales ni privadas.
·                     Entonces, ¿las «minas» no son de nadie? Cabe distinguir más nítidamente el par de conceptos vecinos de «yacimiento» y «minas», y a partir de ello responder así: aquél (el yacimiento) no es susceptible de propiedad, y éstas (las minas) existen como bien jurídico una vez que son individualizadas, y delimitadas físicamente, y objeto de una actividad minera con técnicas mineras.
·                     En fin, ¿cómo acuden los particulares a ejecutar concretamente tal actividad? Cabe responder: existe una «prohibición general previa sujeta a una autorización»; habilitación administrativa ésta que opera por orden de petición y con una discrecionalidad casi reducida a cero.

A través de estos planteamientos quedan reducidos a polvo algunos paradigmas tradicionales de la doctrina minera, que ya podemos ir calificando de mitos:

i) La «propiedad minera», como tal, no existe, como dato fenomenológico a priori. Esas declaraciones legales (y aún constitucionales, en el caso de Chile) que la consagran, son incoherentes; de tanta incoherencia como si existiesen respecto de los peces del mar y de los ríos, como título para impedir su extracción espontánea por los particulares. Pierde coherencia la publicatio en sentido patrimonialista, pues el mismo supuesto titular de tal «propiedad» no puede ser considerado un posible explotador, sino que lo que opera es simplemente una «prohibición preventiva», a la espera de que los verdaderos titulares del derecho de explotación, concurran a solicitar sus derechos de prioridad, para concretarlo en un espacio físico determinado.

ii) El concepto de «mina», como tal, tampoco existe de un modo apriorístico, como objeto de alguna propiedad, sino sólo una vez que se haya concretado una actividad, como toda industria humana.

iii) El concepto de «concesión minera», queda como una fórmula arcaica en su sentido tradicional, en que el Estado aparentaba actuar como un supuesto «titular» de la propiedad minera, en que otorgaba o concedía «graciosamente» un derecho nuevo, ex novo, a los particulares, para que explotaran esa riqueza minera de propiedad del que ahora se ha querido erigir en nuestras sociedades como un nuevo Monarca (el «Estado», como sucesor del Rey, en la propiedad de las minas).
Al derrumbarse el dogma del Estado como propietario de las minas, ¿podemos dar por derrumbada la técnica puesta a su servicio: la concesión minera? La concesión es hoy sólo una forma, una cáscara, que sustancialmente ha sido realmente reemplazada por una técnica autorizacional, fruto de un procedimiento si bien reglado, pero con una discrecionalidad reducida sólo a constatar parámetros objetivos, casi reducida a cero, en que el derecho del interesado no puede considerarse creado ex novo, sino con una preexistencia evidente: sólo que a partir de la acción administrativa se logra concretizar tal derecho público subjetivo a un espacio físico determinado.

Si nos situamos en la perspectiva dogmática, esto es, del derecho vigente, sin una toma de posiciones político-ideológicas, y solo de análisis o disección de principios jurídicos, al analizar las consagraciones normativas, descubriremos que no existe en los hechos, en la realidad, a menos que desfiguremos las cosas, un verdadero «dominio» del «Estado», aunque los textos así lo digan, dada la imposibilidad de principio que el «Estado» sea propietario, o algún órgano del Estado, pues estos son entes finalísticos, titulares de potestades (salvo cuando el Estado/Administración en su condición de fisco, es a la vez empresario); pero, al mismo tiempo, también descubriremos que el título de los particulares para explorar y explotar sustancias minerales tampoco es una propiedad, y en rigor, es un derecho con amplias protecciones similares a ella, pero distinta a lo que técnicamente, en ciencia jurídica se llama propiedad.

En el actual sistema no importa tanto la propiedad o estatal o privada de las minas, pues es más relevante en el sistema el acceso equitativo, justo, con certeza y seguridad al aprovechamiento de las sustancias minerales, salvaguardando el interés público, y en el modelo jurídico operado a partir de la CP de 1980, es evidente que es de interés público el libre acceso al aprovechamiento de los minerales, contemplando el sistema amplias protecciones a los títulos creados, los que pueden circular en el mercado.

Del análisis del sistema legal y constitucional chileno vigente, que ciertamente es un sistema «liberal», cabe concluir que tiene por virtud impedir que sea un órgano del Estado el que toma las decisiones económicas sobre la oportunidad en que, de acuerdo a una regulación dada, se debe aprovechar la riqueza minera, dejando la CP a los particulares la decisión al respecto, consagrando para ello la libertad del libre acceso (art. 19 Nº 23 de la CP), dando mucha protección y certeza a los títulos privados (art. 19 Nº 24 de la CP).

Entonces, la concepción de un «dominio estatal» sobre la riqueza minera, por más que así se consagre en el derecho vigente (en el caso de Chile, en la Constitución: art. 19 Nº 24 inciso 6º), resulta claramente anacrónico en medio del modelo jurídico que ha aceptado el sistema de libre mercado, dado que en tal sistema el Estado/regulador-legislador debe consagrar la libertad para adquirir titularidades privadas; titularidades estas que el Estado/Administración debe otorgar necesariamente, sobre las que existirá plena intangibilidad, y las más típicas libertades y seguridades del sistema de mercado: su libre aprovechamiento o no, y su libre transferibilidad, quedando además limitado el papel del Estado/fisco en el desarrollo empresarial en el área.

Que en un sistema de libertad económica los textos le sigan llamando «dominio» al papel regulador que cumpla los órganos del Estado en la asignación de derechos mineros entre los particulares es tan anacrónico, por lo demás, como seguirle llamando «propiedad minera» a los derechos mineros nacidos de la concesión, por mucho que sean firmísimos como la propiedad civil. A esta realidad dogmática nos referimos al afirmar que la institución de la «propiedad» no tiene cabida en el núcleo dogmático de la disciplina: no explica ni el vínculo «estatal» ni del particular con la riqueza minera in rerum natura.

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[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 374, 28 de mayo, 2008]