Resumen: Como continuación a una revisión de las tesis tradicionales que la
legislación, doctrina y jurisprudencia sustentan en Chile sobre la naturaleza
jurídica de la riqueza minera (expuesta en: La Semana Jurídica Nº 303, 2006,
pp. 8-9; y Nº 371, 2008, pp. 6-7), critica y analiza el autor la posibilidad de
considerar tal riqueza una “propiedad”, y reinterpretando las normas vigentes,
busca una respuesta cercana a los fines de los órganos del Estado, a la
realidad de la actividad minera y a la utilización de los yacimientos
minerales.
I. Las minas y las funciones del los Órganos del Estado.
Si se observa bien la realidad de las cosas (sin perjuicio del curioso
lenguaje del derecho vigente: «el Estado tiene el “dominio” (…) de todas las
minas»), la explicación jurídica del «vínculo» del Estado con las minas; o más
bien, de la naturaleza de la riqueza minera in rerum natura, la encontraremos
sólo si analizamos adecuadamente las actuales funciones o potestades estatales.
La respuesta surge a partir del papel de cada órgano del Estado y de los
particulares respecto de la riqueza minera; de una visión «funcionalista» que
se aleja del concepto de «propiedad», y se deriva de la técnica jurídica
denominada publicatio que ha operado en el sector. Tal publicatio es la que
explica el papel del «Estado» y de los particulares respecto de las minas.
Las teorías tradicionales ven en el «vínculo» del Estado y las minas un
«dominio eminente» o una forma de «propiedad»; siempre propiedad, ya privada ya
estatal. Para ofrecer una teorización atinente a nuestra realidad, es necesario
prescindir de esa mirada patrimonialista; es necesario observar la cuestión
desde el punto de vista de las «funciones» de los órganos del Estado; y de la
«actividad» que llevará adelante el particular.
Las «minas» (esto es, las «sustancias fósiles situadas en las entrañas de
los predios superficiales», parafraseando el art. 19 nº24 inc. 6º CP),
jurídicamente, antes que un conjunto de bienes, lo que representan es un
soporte de potestades; el mentado «dominio» estatal es, en realidad, un título
jurídico de intervención que permite al Estado/Legislador y al
Estado/Administración estar en posición jurídica hábil para disciplinar las
conductas de quienes deseen aprovechar la riqueza minera, ordenando/regulando
su acceso a tal «actividad» de acuerdo con las exigencias de los intereses generales.
En efecto, la riqueza minera, por sus especiales características materiales
y de aprovechamiento se resiste a ser configurada en base al concepto de
propiedad, que supondría la plena disposición estatal a priori sobre el objeto;
esta riqueza mineral está más bien destinada a un determinado fin: al alcance
pleno de los particulares, quienes podrán llevar adelante a su respecto una
«actividad» extractiva exclusiva bajo la administración y gestión de los
poderes públicos.
Es la construcción de una teoría funcionalista lo que intento en relación
con las minas.
II. Publicatio versus apropriatio
Sigamos observando la realidad y veremos como se conjugan estas dos
realidades jurídicas: publicatio y apropriatio.
La publicatio es el resultado jurídico del ejercicio de la potestad del
Estado/regulador (constituyente y legislador en el caso de Chile) al excluir a
las minas, como recurso natural, de la apropiación espontánea por los
particulares (como es el caso de cualquier bien o cosa no publificada), dado lo
relevante de esta riqueza nacional.
Para operar la publicatio, los textos declaran a priori, artificialmente, a
las minas como bien o cosa de «dominio» estatal; como diciendo: no se toque lo
que es mío, pero más bien expresando: la riqueza minera in rerum natura no es
susceptible de apropiación directa; en otras palabras, esos minerales mientras
permanezcan en ese estado natural, están «libres» de apropiación actual: ni los
dueños de los terceros superficiales son sus eventuales dueños ni el «Estado».
Y, se instrumenta todo un sistema de acceso a la extracción de estos minerales,
precisamente por su condición de «libres», regulando la actividad extractiva.
La publicatio tiene como objetivo ordenar y regular el aprovechamiento de
las minas. En el fondo, por esta vía lo que se declara publificado es la
«actividad» (minera, en este caso), a partir de lo cual surgen al menos las
siguientes dos potestades permanentes para el Estado/Administración:
i) a través de la institución de la concesión minera se encarga la función
administrativa de otorgar derechos mineros a favor de los particulares (función
entregada actualmente a los Tribunales: art. 19 nº 24 inc. 7º CP); y,
ii) a través de la intervención en aspectos técnicos y de seguridad minera,
la Administración cumple fines de supervigilancia (función entregada a un
servicio público especializado: el Servicio Nacional de Geología y Minería).
La posibilidad de todo particular a aprovechar las minas, en el fondo,
forma parte del estatuto de libre e igualitario acceso de toda persona, porque
el Estado/fisco, en virtud del principio de la subsidiariedad, no puede
arrogarse a sí mismo el aprovechamiento de las minas, sino que cumpliendo las
mismas reglas de acceso de toda persona y de manera limitada, pues este recurso
natural como riqueza, o patrimonio, más que de algún órgano del Estado, en
último caso, es público, del público; en fin, del populus. Las minas, entonces,
están más bien publificadas para posibilitar el acceso de los particulares a su
explotación (vid. art. 19 nº 23 CP), mediante la «actividad» extractiva.
En suma, el único vínculo naturalmente posible de toda la riqueza mineral
situada en las entrañas del territorio de Chile con el «Estado» es la
posibilidad de que éste a través de su potestad regulatoria
(normativa/legislativa) la someta a un régimen jurídico de acceso, sujeto al
principio de subsidiariedad; y, a partir del lenguaje normativo descubrimos que
las minas están sometidas a una condición especial de no poder ser apropiadas
espontáneamente por los particulares, y esa situación, esa realidad, se explica
a través de la institución jurídica denominada publicatio. Institución ésta que
debe ser considerada el contrario de apropriatio (de ad y proprio).
De ahí el binomio apropriatio y publicatio, que origina una summa divisio,
la que nos permite separar conceptualmente los bienes que, por un lado, son
directamente apropiables por los particulares, como los que están dentro del
comercio (regidos por el derecho civil o privado); de los que, por otro lado,
no son directamente apropiables por los particulares, y están publificados
(regidos por el derecho público).
Y la «actividad» de los particulares que se realiza en torno a la riqueza
mineral, extrayéndola de las entrañas de los terrenos superficiales, surge
legítimamente desde la publicatio; y jurídicamente es distinta a la actividad
que los particulares realizan en torno a los bienes privados (los bienes raíces
y muebles en general, que están dentro del comercio humano), la que surge desde
la apropriatio.
Esta situación jurídica de la riqueza mineral, explicada a través de la
institución de la publicatio, conforma el primer gran aspecto del núcleo
dogmático de la disciplina del derecho minero. La publicatio es la clave
jurídica, real, a partir de la cual podemos explicar el “vínculo” “dominical”
del Estado con las minas que artificiosamente contiene la desnuda letra de la
lex vigente (art. 19nº24inc.6 CP), y que acriticamente sigue la doctrina; y a
través de tal institución podremos realizar toda una primera agrupación de
problemas; en otras palabras, es la primera fase de la sistematización
dogmática del derecho minero.
III. Análisis dogmático de la publicatio minera
Existe en nuestra actual realidad jurídica un sector de bienes que han sido
publificados, esto es, el sector de la “publicatio”.
El sector al que han sido relegadas las cosas no susceptibles de ser
apropiadas por los particulares es el que llamamos publicatio: es un sector
jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son
susceptibles de propiedad. Usualmente son recursos naturales (como la riqueza
minera) y bienes abiertos al uso público (como una calle o una plaza), de
especial significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos
bienes les llaman de diversos modos: dominio público, bienes públicos, o (como
es el caso chileno desde el Código Civil de 1855), bienes nacionales de uso
público. Pero, todos percibimos la existencia de esta dualidad de regímenes, en
especial de estos bienes o cosas publificadas. A estos bienes publificados se
le suele asignar características de la propiedad, previos algunos “retoques”;
así, se dice, por ejemplo, que constituirían unas “propiedades especiales”; o
se predica de tales cosas, para distinguirlas por oposición, de la propiedad,
su: (in)alienabilidad, su (in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad.
Esta bipolaridad está incorporada a nuestro derecho desde sus inicios en el
siglo XIX, pero a partir de la CP de 1980 ha adquirido una nueva
estructuración, en especial en cuanto a las posibilidades de que el «Estado»
pueda ostentar titularidades especiales. La summa divisio que reconfigura el
ordenamiento jurídico chileno de los bienes, es además, un límite al régimen
legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes, dejando claramente
eliminadas las posibilidades de que el «Estado» pueda llegar a ostentar un
papel de titular de los bienes no privados.
Por lo que, a partir de la vigencia de la CP de 1980, la regla es que el
«Estado» (a secas, como aparece en el art. 19nº24inc6ºCP en el caso de las
minas) no es una “entidad” habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o
categorías de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá serlo.
La única aparente excepción a esta regla de no apropiación estatal que
articula en general la CP es el caso de las minas. En efecto, el art.
19nº23inc.1º in fine CP, anuncia que esta regla de la inapropiabilidad puede
tener excepciones, pero sólo en la propia CP, al señalar que «[l]o
anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución»;
en otras palabras, el propio texto de la CP «confiesa» que existe una clase de
bienes (las minas) que, en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de
bienes que opera el art. 19 nº 23 de la CP, debieron haber sido considerados
«pertenecer a la Nación toda», pero que la propia CP quiebra esta
clasificación, y los declara como de «dominio» del Estado (art. 19nº24inc.6º
CP)
IV. La actual fenomenología jurídica minera
La visión que considera a la riqueza minera in rerum natura, como «propiedad
especial», es algo arcaico y no se compadece con la realidad de su vigente
regulación que mira más bien a los aspectos dinámicos de la extracción (a la
actividad) que a los recursos in rerum natuva (de un modo «estático»,
«quieto»).
Debemos razonar jurídicamente para conocer el contenido de la potestad
posible de los órganos del Estado mirando la realidad (y así comprobar la
razonabilidad de los textos legales [o, aún constitucionales] vigentes): en
este caso resulta evidente que no es sobre las minas o menas (como bienes que
se desea apropiar) que un órgano del Estado tiene potestad de regulación, sino
más bien sobre la actividad que es posible desarrollar en torno a tales bienes;
esto es, la actividad minera.
A las tres preguntas tradicionales del derecho minero, cabe ahora darle las
siguientes respuestas:
· ¿De
quien son las «minas»? La perspectiva funcionalista que proponemos permite
desprender una consideración no propietarista de las minas in rerum natura, y
cabe responder así: las minas (más bien, los yacimientos) no son ni estatales
ni privadas.
· Entonces,
¿las «minas» no son de nadie? Cabe distinguir más nítidamente el par de
conceptos vecinos de «yacimiento» y «minas», y a partir de ello responder así:
aquél (el yacimiento) no es susceptible de propiedad, y éstas (las minas)
existen como bien jurídico una vez que son individualizadas, y delimitadas
físicamente, y objeto de una actividad minera con técnicas mineras.
· En
fin, ¿cómo acuden los particulares a ejecutar concretamente tal actividad? Cabe
responder: existe una «prohibición general previa sujeta a una autorización»;
habilitación administrativa ésta que opera por orden de petición y con una
discrecionalidad casi reducida a cero.
A través de estos planteamientos quedan reducidos a polvo algunos
paradigmas tradicionales de la doctrina minera, que ya podemos ir calificando
de mitos:
i) La «propiedad minera», como tal, no existe, como dato fenomenológico a
priori. Esas declaraciones legales (y aún constitucionales, en el caso de
Chile) que la consagran, son incoherentes; de tanta incoherencia como si
existiesen respecto de los peces del mar y de los ríos, como título para
impedir su extracción espontánea por los particulares. Pierde coherencia la
publicatio en sentido patrimonialista, pues el mismo supuesto titular de tal «propiedad»
no puede ser considerado un posible explotador, sino que lo que opera es
simplemente una «prohibición preventiva», a la espera de que los verdaderos
titulares del derecho de explotación, concurran a solicitar sus derechos de
prioridad, para concretarlo en un espacio físico determinado.
ii) El concepto de «mina», como tal, tampoco existe de un modo
apriorístico, como objeto de alguna propiedad, sino sólo una vez que se haya
concretado una actividad, como toda industria humana.
iii) El concepto de «concesión minera», queda como una fórmula arcaica en
su sentido tradicional, en que el Estado aparentaba actuar como un supuesto
«titular» de la propiedad minera, en que otorgaba o concedía «graciosamente» un
derecho nuevo, ex novo, a los particulares, para que explotaran esa riqueza
minera de propiedad del que ahora se ha querido erigir en nuestras sociedades
como un nuevo Monarca (el «Estado», como sucesor del Rey, en la propiedad de
las minas).
Al derrumbarse el dogma del Estado como propietario de las minas, ¿podemos
dar por derrumbada la técnica puesta a su servicio: la concesión minera? La
concesión es hoy sólo una forma, una cáscara, que sustancialmente ha sido
realmente reemplazada por una técnica autorizacional, fruto de un procedimiento
si bien reglado, pero con una discrecionalidad reducida sólo a constatar
parámetros objetivos, casi reducida a cero, en que el derecho del interesado no
puede considerarse creado ex novo, sino con una preexistencia evidente: sólo
que a partir de la acción administrativa se logra concretizar tal derecho
público subjetivo a un espacio físico determinado.
Si nos situamos en la perspectiva dogmática, esto es, del derecho vigente,
sin una toma de posiciones político-ideológicas, y solo de análisis o disección
de principios jurídicos, al analizar las consagraciones normativas,
descubriremos que no existe en los hechos, en la realidad, a menos que
desfiguremos las cosas, un verdadero «dominio» del «Estado», aunque los textos
así lo digan, dada la imposibilidad de principio que el «Estado» sea
propietario, o algún órgano del Estado, pues estos son entes finalísticos,
titulares de potestades (salvo cuando el Estado/Administración en su condición
de fisco, es a la vez empresario); pero, al mismo tiempo, también descubriremos
que el título de los particulares para explorar y explotar sustancias minerales
tampoco es una propiedad, y en rigor, es un derecho con amplias protecciones
similares a ella, pero distinta a lo que técnicamente, en ciencia jurídica se
llama propiedad.
En el actual sistema no importa tanto la propiedad o estatal o privada de
las minas, pues es más relevante en el sistema el acceso equitativo, justo, con
certeza y seguridad al aprovechamiento de las sustancias minerales,
salvaguardando el interés público, y en el modelo jurídico operado a partir de
la CP de 1980, es evidente que es de interés público el libre acceso al
aprovechamiento de los minerales, contemplando el sistema amplias protecciones
a los títulos creados, los que pueden circular en el mercado.
Del análisis del sistema legal y constitucional chileno vigente, que
ciertamente es un sistema «liberal», cabe concluir que tiene por virtud impedir
que sea un órgano del Estado el que toma las decisiones económicas sobre la
oportunidad en que, de acuerdo a una regulación dada, se debe aprovechar la
riqueza minera, dejando la CP a los particulares la decisión al respecto,
consagrando para ello la libertad del libre acceso (art. 19 Nº 23 de la CP),
dando mucha protección y certeza a los títulos privados (art. 19 Nº 24 de la
CP).
Entonces, la concepción de un «dominio estatal» sobre la riqueza minera,
por más que así se consagre en el derecho vigente (en el caso de Chile, en la
Constitución: art. 19 Nº 24 inciso 6º), resulta claramente anacrónico en medio
del modelo jurídico que ha aceptado el sistema de libre mercado, dado que en
tal sistema el Estado/regulador-legislador debe consagrar la libertad para
adquirir titularidades privadas; titularidades estas que el
Estado/Administración debe otorgar necesariamente, sobre las que existirá plena
intangibilidad, y las más típicas libertades y seguridades del sistema de
mercado: su libre aprovechamiento o no, y su libre transferibilidad, quedando
además limitado el papel del Estado/fisco en el desarrollo empresarial en el
área.
Que en un sistema de libertad económica los textos le sigan llamando
«dominio» al papel regulador que cumpla los órganos del Estado en la asignación
de derechos mineros entre los particulares es tan anacrónico, por lo demás,
como seguirle llamando «propiedad minera» a los derechos mineros nacidos de la
concesión, por mucho que sean firmísimos como la propiedad civil. A esta
realidad dogmática nos referimos al afirmar que la institución de la
«propiedad» no tiene cabida en el núcleo dogmático de la disciplina: no explica
ni el vínculo «estatal» ni del particular con la riqueza minera in rerum
natura.
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Bibliografía
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Uribe Arce, Armando (1966): “Dominio Minero”, en:
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Vildósola Fuenzalida, Julio (1999) El dominio minero y
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[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 374, 28 de mayo, 2008]
