Sería
altamente conveniente una instancia especializada para resolver los conflictos
relacionados con la disponibilidad de aguas, dejando en los tribunales
ordinarios la tutela del racional y justo procedimiento.
El marco normativo que regula la resolución
de conflictos de las aguas en todos sus estados; superficiales y subterráneas;
sólidas (glaciares) y líquidas, no ha evolucionado en paralelo con las actuales
necesidades económicas, sociales y ambientales, quedando rezagado.
Muchas de las instituciones jurídicas en
materia de aguas fueron objeto de profundas reformas hace treinta años (1979 y
1981), destinadas a asegurar la intangibilidad de los títulos de aguas, lo que
ha posibilitado un activo mercado de derechos de aguas. Entonces, podemos decir
que en cuanto a seguridad de los derechos de aguas y flexibilidad para su libre
transferencia, Chile cuenta con una eficaz regulación básica de las aguas desde
hace tres décadas. Este marco básico no ha variado, sin perjuicio de
importantes pero parciales modificaciones de hace un lustro (2005); las que
abarcaron sólo algunas materias, como aspectos relacionados con las aguas
subterráneas (interrelación con aguas superficiales; áreas de restricción y
zonas de prohibición; comunidades de aguas subterráneas, entre otras),
perdiendo la oportunidad el legislador de regularlas más íntegramente; el caso
del caudal ecológico mínimo; la patente por no uso de las aguas, en fin algunas
relativas a las solicitudes de derechos de aguas (memoria explicativa; reserva
para abastecimiento a poblaciones, entre otras).
Existen materias altamente técnicas y
especialmente conflictivas, con una regulación escueta o incompleta, en las que
se concentran los mayores desajustes del sistema, como lo son la gran cantidad
de antiguos derechos de aguas aún no catastrados ni regularizados (respecto de
los cuales cabe verificar su exacta medida), unido a la necesidad de resolver
con criterios técnicos hidrológicos o hidrogeológicos, según sea el caso, las
nuevas solicitudes de derechos de aguas, entre otros problemas.
La legislación ha concentrado una gran
cantidad de competencias de revisión y resolución de conflictos en sede
administrativa (Dirección General de Aguas y Contraloría General de la
República), cuya vocación no es precisamente la composición de conflictos entre
particulares. Cada vez que estas primeras revisiones administrativas son
cuestionadas, tales conflictos deben ser resueltos por los Tribunales
ordinarios de justicia, en donde no existen los conocimientos técnicos
necesarios para resolver los más acuciantes conflictos de derecho de aguas, en
especial los relativos a la disponibilidad de las mismas, en que cabe convocar
a técnicos hidrólogos o hidrogeólogos.
Sin perjuicio de que existen muchos
conflictos relacionados con las aguas en que los Tribunales han demostrado
eficacia (como el caso de las servidumbres, y otros a los que están habituados)
se ha producido un grave problema de deferencia judicial en los aspectos más
técnico-hidrológicos, en los que inevitablemente se produce una marcada
tendencia por parte nuestros tribunales de no ejercer en plenitud su potestad
de revisar los actos de la Administración. El caso paradigmático es el de la
disponibilidad de los recursos hídricos.
Con la finalidad de dar solución a este
problema, la tendencia de los últimos años ha sido ir creando tribunales
especializados en aquellos temas que requieran especiales conocimientos, y si
bien la idea de contar con tribunales de aguas no es novedosa, a la fecha no
contamos con ellos.
En esta tendencia, actualmente se encuentra
en tramitación en la Cámara de Diputados, el proyecto de ley que crea los
tribunales ambientales, los cuales serán competentes para conocer todas
aquellas materias relacionadas con el medio ambiente, dentro de las que es
posible mencionar los aspectos ambientales del agua. Sin embargo, la
tramitación y resolución de los aspectos no ambientales derivados del uso de
las aguas, como la disponibilidad, seguirán radicados en los tribunales
ordinarios de justicia.
Cabe señalar que en la actualidad las Juntas
de Vigilancia y las organizaciones de usuarios ostentan competencias para
resolver algunos conflictos relacionados con la distribución de aguas. Eso ha
marcado cierta pacificación en los usuarios. Pero sería altamente conveniente
una instancia especializada para resolver los conflictos relacionados con la
disponibilidad de agua en una fuente determinada, ya sea superficial o
subterránea, radicando el conocimiento tanto de las extracciones sin título
efectuadas por particulares, como de los actos administrativos que limiten las
extracciones de aguas de acuerdo a los instrumentos que la legislación prevé
para ello, entre otros, en estos tribunales especiales; y, con mayor razón aún,
de aquellos actos de la autoridad que se pronuncien sobre la disponibilidad al
resolver solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas u oposiciones a
las mismas.
Ahora bien, aun cuando se han realizado y se
están realizando esfuerzos para mejorar la forma y fondo de administrar
justicia, y es evidente el esfuerzo de nuestros jueces por ser más justos, la
deferencia judicial responde a un problema estructural, por lo que cabe preguntarse
entonces si es esta la oportunidad de dotar a una instancia especial, con
integración interdisciplinaria: abogados, hidrólogos e hidrogeólogos (bajo
cualquier terminología; Tribunal especial, Panel de Aguas, Comisión Técnica de
aguas, etc.) de las potestades necesarias para conocer sobre los temas
relativos a las aguas, cuyo impacto económico, social y ambiental es extremadamente
preponderante para el desarrollo sustentable de nuestro país, y que no pueden
seguir siendo atendidos por los tribunales ordinarios de justicia con la
deferencia y falta de tecnicidad actual, dejando indefenso a todo quien
pretenda fundadamente discutir fas decisiones de la Administración en estas
materias.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que los
Tribunales ordinarios deben mantener su competencia respecto de todas aquellas
otras materias que no tengan las especificidad técnica de las señaladas; y aun
respecto de -aquellos casos que resolviese una Comisión técnica de aguas, como
la que propongo, mantuviese la tutela del justo y racional procedimiento, sin
introducirse, en ningún caso, en la materia de fondo.
El éxito del Panel de Expertos en materia
eléctrica debiera ser el modelo a seguir.
[Publicado en El Mercurio Legal, 30 de septiembre de 2011]
