30 de junio de 2011

Industria minera. Problemas jurídicos actuales


Invitado a comentar algunos problemas jurídicos relevantes del sector minero, he elegido algunos que parecieran de gran actualidad.

1. Cabe extirpar del ordenamiento jurídico toda posibilidad de superposición de concesiones mineras.

Una buena parte del desarrollo actual de la minería se la debemos al tratamiento de los títulos mineros, que se sustenta:
i) en el libre acceso a las concesiones mineras, pues el ordenamiento jurídico actual disminuye la discrecionalidad casi a cero, y da amplio margen a la posibilidad de llegar a ser concesionario minero, y
ii) en la protección y seguridad jurídica de los títulos mineros, una vez constituida la concesión minera.

Sin embargo, persisten dificultades para la explotación tranquila de ciertos yacimientos, en que un titular puede tener derechos preferentes, pero debe aceptar que el sistema legal sigue tolerando las superposiciones. En efecto, aún persisten dificultades en la constitución de los títulos por la intervención de terceros y el ambiguo tratamiento jurídico que realiza el Código de Minería respecto al problema de las superposiciones.

En un sistema sano de derecho minero uno de sus principios ha de ser la proscripción de las superposiciones de concesiones mineras. Pero el Código de Minería tiene un tratamiento bien condescendiente con este problema, lo que ha dado pie para que terceros, mediante la solicitud de los títulos mineros superpuestos, dificulten la explotación de un yacimiento; o al menos la molesten. Si bien el Código de Minería tuvo que ser modificado para evitar superposiciones, ciertas normas que aún se mantienen han permitido la elaboración de estrategias para intentar echar abajo derechos preferentes, amparados estos terceros en superposiciones. El efecto que se genera no es el deseado por el legislador con estas normas: se genera inseguridad jurídica respecto de los títulos; se fomentan las superposiciones y se usan las tramitaciones mineras y a los órganos del Estado con fines especulativos.

2. Patentes mineras, acaparamiento de títulos mineros, y mercado de capitales mineros.

Otro problema que impide la explotación de más yacimientos mineros, o el surgimiento de un mercado de capitales mineros en nuestro país, es que no hay sanción o efecto jurídico por la no explotación efectiva de las sustancias concesibles a que da derecho la pertenencia minera. Eso se ha logrado mediante un esquema que ha seducido durante años a los empresarios mineros: el mero pago de patente y la no obligatoriedad de explotar. Pareciera que es la solución más liberal, y más adecuada en un sistema de mercado, en que los particulares deciden cuándo explotar, y así se reduce la discrecionalidad administrativa. Pero, paradojalmente, para la implantación de un mercado de capitales mineros (MKM) debe revisarse la actual solución legislativa del amparo por la patente, único modo de liberar amplias zonas actualmente inexplotadas.

El efecto generado es la existencia de ciertos yacimientos comprobados que no se explotan por el solo hecho de que el titular no desea explotarlos. Esto se debe a que el amparo minero consiste en el pago de una patente anual que no tiene una relación práctica con la explotación de las concesiones. Ahora, se debe establecer un sistema de patentes por “no uso” (o “no explotación” en este caso), en que el valor va en ascenso a medida que transcurren los años, como en el Derecho de Aguas.

En todo caso, esto podría generar efectos insospechados en la aplicación práctica, ya que frecuentemente las concesiones mineras no se usan para lo que son. En efecto, son utilizadas ampliamente para la protección de inversiones de proyectos no mineros (como eléctricos e inmobiliarios) y de campos de pozos de aguas subterráneas por el derecho de aguas que tiene el concesionario minero, respecto de terceros que desean aprovecharse o sólo obstruir la ejecución de proyectos en base a los mismos derechos que confiere la concesión minera.

3. La revolución en seguridad minera.

Tras lo ocurrido en agosto del año pasado en la mina San José, con el llamado “accidente de los mineros”, el Servicio Nacional de Geología y Minería ha sido provisto de mayores capacidades fiscalizadoras, además de un proyecto actualmente en trámite que tiene por finalidad modificar la normativa de Seguridad Minera, exigiendo mayores estándares de seguridad. No es un problema menor para la industria minera, sobre todo para la gran minería del cobre, dar cumplimiento  íntegro a lo dispuesto en este reglamento puesto que muchas de  sus exigencias no están pensadas para la forma en que funciona una mega operación minera como existen en nuestro país, en la que intervienen muchos actores tales como las diferentes unidades de una empresa minera, contratistas, subcontratistas y suministradores de bienes para la minería. Además, el Reglamento de  Seguridad Minera requiere de una sistematización y racionalización puesto que muchas de sus disposiciones son difíciles de cumplir y de fiscalizar por parte de la autoridad.

4. Nuevos problemas para obtener los derechos para explotar un yacimiento.

Una cosa es ser titular de las concesiones mineras, y otra muy distinta es tener todas las autorizaciones para explotarla, para lo cual se requiere desarrollar un “proyecto minero”.  El concesionario requiere, además, derechos de ocupación del suelo, como las servidumbres, y la resolución de calificación ambiental (RCA). Hoy se está introduciendo con mucha fuerza el tema indígena, como elemento para restringir o incluso impedir la ejecución de los proyectos. En efecto, por la amplitud de las normas del Convenio Nº 169 de la OIT, ratificado por Chile, y la Ley 19.253 sobre Desarrollo y Fomento Indígena, se disminuyen las posibilidades de negociación con los afectados indígenas, se somete a la discrecionalidad judicial la aplicación de las normas indígenas en la tramitación de las servidumbres forzosas, y se incluyen trámites de consulta a los pueblos originarios sobre el proyecto minero en el trámite del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que da origen luego a la RCA.

5. Impuesto específico a la actividad minera y el principio de confianza legítima.

Con el terremoto que afectó a nuestro país en febrero del año pasado, la discusión del llamado “royalty minero” encontró un nuevo argumento: la urgente necesidad de concurrir a la reconstrucción de nuestro país, por todos los medios necesarios. Sin duda la reconstrucción es un imperativo, pero en este caso el argumento fue utilizado, para bien o para mal, con la finalidad de reabrir uno de los más arduos debates de nuestra legislación en materia minera y acelerar su tramitación.

Este debate dista mucho de ser novedoso, de hecho, es  posible encontrar sus orígenes en la legislación minera medieval y si bien ha sido analizado desde diversas perspectivas jurídicas, por lo menos una no ha sido suficientemente profundizada: la variabilidad normativa y sus límites, en otras palabras, cómo y cada cuánto tiempo se pueden cambiar las “reglas del juego”.

Es evidente que el legislador puede cambiar las regulaciones y aplicar nuevos impuestos, pero ello está sujeto a ciertas limitaciones, derivadas en especial de un principio jurídico: la protección de la confianza legítima.

La variabilidad normativa debe tomarse en consideración al área de la economía o de la sociedad a la que regula y el tiempo que le toma a éstas en adaptarse y desarrollarse bajo una serie de regalas determinadas. Todo cambio brusco de dichas reglas implica afectar el principio de confianza legítima. Y en el caso de la industria minera, dados los plazos involucrados en los proyectos de inversión que los concesionarios mineros que han planificado y desarrollado para la exploración, extracción y beneficio de minerales de acuerdo a una serie de reglas establecidas en la Constitución Política, Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras y demás normas legales conexas, las modificaciones al marco normativo que las regula, deben analizarse con mucha más detención. Una leve variación es aceptable, pero es necesario marcar los límites a estas variaciones.

6. La falta de aguas para la minería.

Respecto de las aguas que se requieren para los procesos mineros, existen actualmente serios problemas de suministro. La falta de disponibilidad imperante en aquellos sectores donde principalmente se desarrolla la actividad minera ha provocado que la Dirección General de Aguas no constituya nuevos derechos, debido a esto los titulares de proyectos mineros se han visto en la necesidad de generar poder de compra para adquirir derechos de aprovechamiento de aguas ya constituidos, transportar agua a través de grandes distancias desde sectores donde existe disponibilidad, o bien, utilizar agua de mar. Estas tres soluciones no se encuentran exentas de problemas.

Por una parte, es necesario destacar que la falta de disponibilidad de aguas no sólo afecta el otorgamiento de nuevos derechos, sino que también perjudica a los derechos de aprovechamiento ya constituidos, por lo que la cantidad nominal que establecen los títulos pocas veces se condice con lo que realmente se pueda extraer desde el punto de captación. Es por eso que al momento de adquirir derechos de aprovechamientos de agua ya constituidos, no sólo se deben efectuar los respectivos estudios de títulos, sino que además será necesario tener antecedentes técnicos que permitan determinar el caudal que efectivamente se pueda extraer y, en consecuencia, el valor que se deberá pagar por el derecho.

Por otra parte, si la solución pasa transportar aguas desde grandes distancias o bien  utilizar agua de mar desalinizada, necesariamente se conecta con otro de los grandes problemas de la industria minera, que es  los altos costos energéticos que de dicha operación se derivan. En un país donde el precio de la energía es bastante alto y así como el valor de un derecho de aprovechamiento de aguas, en zonas donde no se constituyen nuevos derechos, la decisión por una u otra solución, necesariamente pasa por un análisis económico de la situación.



[En: Minería Chilena, junio, Nº 360, pp. 71-77, 2011]