Invitado a comentar
algunos problemas jurídicos relevantes del sector minero, he elegido algunos
que parecieran de gran actualidad.
1. Cabe extirpar
del ordenamiento jurídico toda posibilidad de superposición de concesiones mineras.
Una buena parte del
desarrollo actual de la minería se la debemos al tratamiento de los títulos mineros,
que se sustenta:
i) en el libre
acceso a las concesiones mineras, pues el ordenamiento jurídico actual disminuye
la discrecionalidad casi a cero, y da amplio margen a la posibilidad de llegar a
ser concesionario minero, y
ii) en la
protección y seguridad jurídica de los títulos mineros, una vez constituida la concesión
minera.
Sin embargo,
persisten dificultades para la explotación tranquila de ciertos yacimientos, en
que un titular puede tener derechos preferentes, pero debe aceptar que el
sistema legal sigue tolerando las superposiciones. En efecto, aún persisten
dificultades en la constitución de los títulos por la intervención de terceros
y el ambiguo tratamiento jurídico que realiza el Código de Minería respecto al
problema de las superposiciones.
En un sistema sano
de derecho minero uno de sus principios ha de ser la proscripción de las
superposiciones de concesiones mineras. Pero el Código de Minería tiene un
tratamiento bien condescendiente con este problema, lo que ha dado pie para que
terceros, mediante la solicitud de los títulos mineros superpuestos, dificulten
la explotación de un yacimiento; o al menos la molesten. Si bien el Código de
Minería tuvo que ser modificado para evitar superposiciones, ciertas normas que
aún se mantienen han permitido la elaboración de estrategias para intentar
echar abajo derechos preferentes, amparados estos terceros en superposiciones. El
efecto que se genera no es el deseado por el legislador con estas normas: se
genera inseguridad jurídica respecto de los títulos; se fomentan las superposiciones
y se usan las tramitaciones mineras y a los órganos del Estado con fines especulativos.
2. Patentes
mineras, acaparamiento de títulos mineros, y mercado de capitales mineros.
Otro problema que
impide la explotación de más yacimientos mineros, o el surgimiento de un mercado
de capitales mineros en nuestro país, es que no hay sanción o efecto jurídico
por la no explotación efectiva de las sustancias concesibles a que da derecho
la pertenencia minera. Eso se ha logrado mediante un esquema que ha seducido durante
años a los empresarios mineros: el mero pago de patente y la no obligatoriedad de
explotar. Pareciera que es la solución más liberal, y más adecuada en un
sistema de mercado, en que los particulares deciden cuándo explotar, y así se
reduce la discrecionalidad administrativa. Pero, paradojalmente, para la
implantación de un mercado de capitales mineros (MKM) debe revisarse la actual
solución legislativa del amparo por la patente, único modo de liberar amplias
zonas actualmente inexplotadas.
El efecto generado
es la existencia de ciertos yacimientos comprobados que no se explotan por el
solo hecho de que el titular no desea explotarlos. Esto se debe a que el amparo
minero consiste en el pago de una patente anual que no tiene una relación
práctica con la explotación de las concesiones. Ahora, se debe establecer un
sistema de patentes por “no uso” (o “no explotación” en este caso), en que el
valor va en ascenso a medida que transcurren los años, como en el Derecho de
Aguas.
En todo caso, esto
podría generar efectos insospechados en la aplicación práctica, ya que
frecuentemente las concesiones mineras no se usan para lo que son. En efecto,
son utilizadas ampliamente para la protección de inversiones de proyectos no
mineros (como eléctricos e inmobiliarios) y de campos de pozos de aguas subterráneas
por el derecho de aguas que tiene el concesionario minero, respecto de terceros
que desean aprovecharse o sólo obstruir la ejecución de proyectos en base a los
mismos derechos que confiere la concesión minera.
3. La revolución en
seguridad minera.
Tras lo ocurrido en
agosto del año pasado en la mina San José, con el llamado “accidente de los
mineros”, el Servicio Nacional de Geología y Minería ha sido provisto de
mayores capacidades fiscalizadoras, además de un proyecto actualmente en
trámite que tiene por finalidad modificar la normativa de Seguridad Minera, exigiendo
mayores estándares de seguridad. No es un problema menor para la industria
minera, sobre todo para la gran minería del cobre, dar cumplimiento íntegro a lo dispuesto en este reglamento
puesto que muchas de sus exigencias no
están pensadas para la forma en que funciona una mega operación minera como
existen en nuestro país, en la que intervienen muchos actores tales como las
diferentes unidades de una empresa minera, contratistas, subcontratistas y
suministradores de bienes para la minería. Además, el Reglamento de Seguridad Minera requiere de una
sistematización y racionalización puesto que muchas de sus disposiciones son
difíciles de cumplir y de fiscalizar por parte de la autoridad.
4. Nuevos problemas
para obtener los derechos para explotar un yacimiento.
Una cosa es ser
titular de las concesiones mineras, y otra muy distinta es tener todas las
autorizaciones para explotarla, para lo cual se requiere desarrollar un
“proyecto minero”. El concesionario
requiere, además, derechos de ocupación del suelo, como las servidumbres, y la
resolución de calificación ambiental (RCA). Hoy se está introduciendo con mucha
fuerza el tema indígena, como elemento para restringir o incluso impedir la
ejecución de los proyectos. En efecto, por la amplitud de las normas del Convenio
Nº 169 de la OIT, ratificado por Chile, y la Ley 19.253 sobre Desarrollo y
Fomento Indígena, se disminuyen las posibilidades de negociación con los
afectados indígenas, se somete a la discrecionalidad judicial la aplicación de
las normas indígenas en la tramitación de las servidumbres forzosas, y se incluyen
trámites de consulta a los pueblos originarios sobre el proyecto minero en el
trámite del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que da origen luego a
la RCA.
5. Impuesto
específico a la actividad minera y el principio de confianza legítima.
Con el terremoto
que afectó a nuestro país en febrero del año pasado, la discusión del llamado “royalty
minero” encontró un nuevo argumento: la urgente necesidad de concurrir a la
reconstrucción de nuestro país, por todos los medios necesarios. Sin duda la
reconstrucción es un imperativo, pero en este caso el argumento fue utilizado,
para bien o para mal, con la finalidad de reabrir uno de los más arduos debates
de nuestra legislación en materia minera y acelerar su tramitación.
Este debate dista
mucho de ser novedoso, de hecho, es posible
encontrar sus orígenes en la legislación minera medieval y si bien ha sido
analizado desde diversas perspectivas jurídicas, por lo menos una no ha sido
suficientemente profundizada: la variabilidad normativa y sus límites, en otras
palabras, cómo y cada cuánto tiempo se pueden cambiar las “reglas del juego”.
Es evidente que el
legislador puede cambiar las regulaciones y aplicar nuevos impuestos, pero ello
está sujeto a ciertas limitaciones, derivadas en especial de un principio
jurídico: la protección de la confianza legítima.
La variabilidad
normativa debe tomarse en consideración al área de la economía o de la sociedad
a la que regula y el tiempo que le toma a éstas en adaptarse y desarrollarse bajo
una serie de regalas determinadas. Todo cambio brusco de dichas reglas implica afectar
el principio de confianza legítima. Y en el caso de la industria minera, dados los
plazos involucrados en los proyectos de inversión que los concesionarios
mineros que han planificado y desarrollado para la exploración, extracción y
beneficio de minerales de acuerdo a una serie de reglas establecidas en la
Constitución Política, Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras y
demás normas legales conexas, las modificaciones al marco normativo que las regula,
deben analizarse con mucha más detención. Una leve variación es aceptable, pero
es necesario marcar los límites a estas variaciones.
6. La falta de
aguas para la minería.
Respecto de las
aguas que se requieren para los procesos mineros, existen actualmente serios
problemas de suministro. La falta de disponibilidad imperante en aquellos
sectores donde principalmente se desarrolla la actividad minera ha provocado
que la Dirección General de Aguas no constituya nuevos derechos, debido a esto
los titulares de proyectos mineros se han visto en la necesidad de generar
poder de compra para adquirir derechos de aprovechamiento de aguas ya
constituidos, transportar agua a través de grandes distancias desde sectores
donde existe disponibilidad, o bien, utilizar
agua de mar. Estas tres soluciones no se encuentran exentas de problemas.
Por una parte, es
necesario destacar que la falta de disponibilidad de aguas no sólo afecta el
otorgamiento de nuevos derechos, sino que también perjudica a los derechos de aprovechamiento
ya constituidos, por lo que la cantidad nominal que establecen los títulos
pocas veces se condice con lo que realmente se pueda extraer desde el punto de
captación. Es por eso que al momento de adquirir derechos de aprovechamientos
de agua ya constituidos, no sólo se deben efectuar los respectivos estudios de
títulos, sino que además será necesario tener antecedentes técnicos que permitan
determinar el caudal que efectivamente se pueda extraer y, en consecuencia, el valor
que se deberá pagar por el derecho.
Por otra parte, si
la solución pasa transportar aguas desde grandes distancias o bien utilizar agua de mar desalinizada, necesariamente
se conecta con otro de los grandes problemas de la industria minera, que es los altos costos energéticos que de dicha
operación se derivan. En un país donde el precio de la energía es bastante alto
y así como el valor de un derecho de aprovechamiento de aguas, en zonas donde
no se constituyen nuevos derechos, la decisión por una u otra solución,
necesariamente pasa por un análisis económico de la situación.
[En: Minería
Chilena, junio, Nº 360, pp. 71-77, 2011]
