La historia de la idea jurídica de riqueza
mineral no se origina en Roma, sino en la Edad Media y se mantiene durante todo
el Antiguo Régimen en Europa; de ahí se aplica al Derecho Indiano, como una
expresión clara del absolutismo. Luego la tomará el Derecho chileno en los
siglos XIX y XX. Esta discusión siempre ha girado en torno a la naturaleza de
un supuesto «dominio» que el «Estado» tendría sobre las minas, existiendo hasta
ahora básicamente dos posiciones:
i) una
teoría, originada en el singular ingenio chilensis, a través de la cual la
doctrina para enfrentar los explícitos textos legales, si bien creyeron ver al
Estado titular de un «dominio» sobre las minas, lo calificaron de «eminente»
(propugnando, en seguida, que la propiedad de las minas correspondería en
realidad al descubridor de las mismas, una vez denunciadas).
Sostener hoy esta tesis resulta anacrónico;
pero cabe revisar su fundamento: a partir de 1855 (dictación del Código Civil),
y en toda la historia legislativa propiamente chilena siempre se consideró al
«Estado» como titular del «dominio» de todas las minas, declaración que
continuó efectuando la posterior codificación minera hasta el día de hoy,
inclusive en la propia CPR de 1980. La
tesis del dominio eminente inundó la doctrina chilena, hasta que en 1971, en
virtud de la ley Nº 17.450, de reforma constitucional, se clarificó la
regulación. A partir de tal ley, la normativa se define enfáticamente por la
concepción «patrimonialista» del vínculo del Estado con las minas y, de paso,
borra de un plumazo toda pretensión de «dominio eminente» estatal y de
«propiedad minera» particular. Pero este texto normativo de 1971, que se repite
en la Constitución de 1980, no sólo es el resultado de un cambio político, sino
que de la doctrina de relevantes autores del derecho minero.
ii) la
otra teoría, tan tradicional como la anterior, que podemos llamar
«patrimonialista», propugna y justifica plenamente que las normas consideren al
Estado jurídicamente «dueño» de las minas, esto es, titular de un dominio
«radical» o «pleno» sobre ellas, in rerum natura: como riqueza minera.
Esta teoría se ha visto enormemente
facilitada por la literalidad que se ha infiltrado en nuestros textos
normativos. Pero la mera repetición de la declaración de 1971, según la cual
«el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable o imprescriptible
de todas las minas», en el art.19 nº24 inc.6º de la CPR de 1980, no puede
considerarse por sí sola; para ser comprendida cabalmente ante la realidad de
las cosas y ante el contexto regulatorio operado por esa misma CPR de 1980,
cabe una observación sistemática.
Los
extremos se tocan! Mientras, por una parte, la tesis antagónica del «dominio
eminente», utilizaba ese concepto unido a la soberanía para posibilitar, en
definitiva, el otorgamiento in rerum natura de las minas, como «propiedad», a
los particulares; por otra parte, los defensores de la «tesis patrimonialista»
utilizan del mismo modo el concepto de la soberanía sobre los recursos
naturales donde surgiría como atributo, para otorgarle en definitiva el
«dominio» sobre las minas al «Estado o Nación». Ambas tesis, tocando el Cielo
jurídico, recurren al fin de cuentas a conceptos pre-jurídicos.
iii)
La teoría alternativa que propugno intenta explicar el papel de cada órgano del
Estado y de los particulares respecto de la riqueza minera, a partir de una
teorización que podemos denominar «funcionalista»; se aleja del concepto
civilista de «propiedad», y se deriva de la técnica jurídica denominada
publicatio que ha operado en el sector. Tal publicatio explica el papel del
«Estado» y de los particulares respecto de las minas.
La
publicatio es el resultado jurídico del ejercicio de la potestad del
Estado/regulador (constituyente y legislador en el caso de Chile) al excluir a
las minas, como recurso natural, de la apropiación espontánea por los
particulares (como es el caso de cualquier bien o cosa no publificada), dado lo
relevante de esta riqueza nacional. Tiene como objetivo ordenar y regular el
aprovechamiento de las minas. En el fondo, por esta vía lo que se declara
publificado es la «actividad» (minera, en este caso), a partir de lo cual
surgen al menos las siguientes dos potestades permanentes para el
Estado/Administración: regular (legislar) la materia minera y otorgar derechos
a los particulares por medio de concesiones.
En
suma, el único vínculo naturalmente posible de toda la riqueza mineral situada
en las entrañas del territorio de Chile con el «Estado» es la posibilidad de
que éste a través de su potestad regulatoria (normativa/legislativa) la someta
a un régimen jurídico de acceso, sujeto al principio de subsidiariedad,
denominada publicatio. Acceso, sujeto al principio de subsidiariedad,
denominada publicatio.
[Publicado en Área Minera, Nº 55, mayo 2011]
