Resumen: Revisión crítica de las teorías desarrolladas
en la doctrina, legislación y jurisprudencia chilena sobre la naturaleza
jurídica de la riqueza mineral. Según el autor las tesis del «dominio eminente»
y del «dominio patrimonial» del Estado no se sostienen teóricamente, y hoy
agonizan en medio de sus últimos estertores.
Introducción.
En los textos que han regulado la minería en Chile se
ha considerado al Estado vinculado jurídica, directa y patrimonialmente a las
minas o, de manera más general, a la riqueza minera. La reafirmación de un
«dominio» estatal de las minas, al menos formalmente, se ha producido en 1980
en el art. 19 Nº 24 inc. 6º CP (que expresa de manera enfática: «El Estado
tiene el dominio (…) de todas las minas»).
Para explicar este vínculo que los textos legales,
desde el siglo XIX, y aun el texto constitucional vigente, establecen entre el
Estado y las minasin rerum natura, la doctrina jurídica chilena ha
debatido intensamente; discusión que siempre ha girado en torno a la naturaleza
de un supuesto «dominio» que el «Estado» tendría sobre las minas, existiendo
hasta ahora básicamente dos posiciones:
i) una
teoría, originada en el singular ingenio chilensis, a través de la
cual amplios sectores de la doctrina jurídica nacional, para enfrentar los
explícitos textos legales, si bien creyeron ver al Estado titular de un «dominio»
sobre las minas, lo calificaron de «eminente» (propugnando, en
seguida, que la propiedad de las minas correspondería en realidad al
descubridor de las mismas, una vez denunciadas);
ii) la otra
teoría, tan tradicional como la anterior, que podemos llamar«patrimonialista»,
propugna y justifica plenamente que las normas consideren al Estado
jurídicamente «dueño» de las minas, esto es, titular de un dominio «radical» o
«pleno» sobre ellas, in rerum natura: como riqueza minera.
1. La teoría del «dominio eminente». a) Deformación
del concepto de dominio eminente. Sostener hoy esta tesis
resulta anacrónico. A partir de 1855 (Código Civil), en toda la historia
legislativa propiamente chilena siempre se consideró al «Estado» como titular
del «dominio» de todas las minas. No obstante, una persistente doctrina chilena,
interpretó esta declaración, como la atribución al «Estado» de un transitorio
«dominio eminente», no patrimonial, mero instrumento para la ulterior
«propiedad minera» del particular descubridor o concesionario; una vez
descubiertas por o concedidas a los particulares, pasan a constituir una
«propiedad privada» de ellos; una forma especial de propiedad privada, regida
por el derecho civil. El particular adquiría así «propiedad minera»,
quedando el Estado como titular de un etéreo «dominio eminente».
La configuración primigenia del «dominio eminente»,
como concepto jurídico, nace de la obra de Grocio (De iure belli ac pacis,
I, 2, VI), como una facultad perteneciente al soberano; para él la facultas
eminens es relativa a la soberanía, y no un derecho de propiedad o
dominio. No obstante, una reformulación privatística posterior concibe el
dominio eminente como aquella posibilidad que tiene el soberano (y, por lo
tanto, el Estado) de disponer de los bienes de los súbditos en base a un supuesto
derecho de propiedad del Estado sobre todo el territorio.
En nuestra historia legislativa, es el Código Civil de
1855 el que por vez primera, en su artículo 591, consagra un vínculo estatal
dominical con las minas; tal artículo, según los autores nacionales que propugnan
esta teoría, consagraría un «dominio eminente» del Estado sobre las minas.
b) Últimos estertores esta la doctrina. En
1971, en virtud de la ley Nº 17.450, de reforma constitucional, se clarificó la
regulación. A partir de tal ley, la normativa se define enfáticamente por la
concepción «patrimonialista» del vínculo del Estado con las minas y, de paso,
borra de un plumazo toda pretensión de «dominio eminente» estatal y de
«propiedad minera» particular. Pero este texto normativo de 1971, que se repite
en la Constitución de 1980, no sólo es el resultado de un cambio
político, sino que de la doctrina de relevantes autores del derecho minero.
No obstante, bajo la influencia de profesores de la
disciplina que seguían en las postrimerías del siglo XX sustentando esta tesis,
en el anteproyecto de CP de 1980, aprobado por la Comisión Ortúzar se
realizó el último intento por desenterrar esta doctrina del «dominio eminente»,
lo que en definitiva no prosperó, consagrándose en la CP un texto
pretendidamente «patrimonialista».
2. La teoría del «dominio patrimonial» del
Estado sobre las minas. a) Una tesis basada en la literalidad
normativa. Para los autores que sostienen la teoría «patrimonialista»,
sobre las minas existiría una titularidad dominical del Estado; una propiedad,
todo lo «especial» que se desee, pero igualmente propiedad, que se distingue de
la privada por ser ésta «del Estado». Esta teoría se ha visto enormemente
facilitada por la literalidad que se ha infiltrado en nuestros textos legales y
constitucionales desde 1855 (art. 591 del Código Civil: «El Estado es dueño
de todas las minas…»), y hasta hoy, en la CP (art. 19 Nº 24 inc.
6º: «El Estado tiene el (…) dominio de todas las minas…»).
Para el desnudo texto de la CP las minas
constituyen «dominio [del] Estado» (art. 19 nº 24 inc.6 CP); pero, esta
base normativa tenía alguna coherencia en 1971, y pudo considerarse «correcta» (coherente,
más bien), con toda la historia legislativa nacional y con esa época, en que la
regulación le permitió al Estado un amplio margen de acción; inclusive ser
«propietario» in rerum natura (en la CP de 1971) de
esta riqueza; aunque cabía considerarla más bien nacional. Pero la mera
repetición literal de la declaración de 1971, según la cual «el Estado tiene
el dominio absoluto, exclusivo, inalienable o imprescriptible de
todas las minas», en el art. 19 nº24 inc. 6º de la CP de 1980, no
puede considerarse por sí sola; para ser comprendida cabalmente, cabe una
observación sistemática. En efecto, a pesar de esa aislada declaración
formalmente tan vigorosa, se han operado en el contexto normativo de 1980 cambios
de fondo a los existentes en 1971.
b) Últimos estertores de la doctrina del
«dominio patrimonial» de las minas.La tesis que postula el «dominio
patrimonial» del «Estado» sobre las minas falla tanto en la teoría como en la
praxis. Decir que habría un «dominio» estatal, sobre las minas en
estado natural, in rerum natura, antes de ser descubiertas
siquiera tales minas, es algo que teóricamente, desde una perspectiva
fenomenológica, cabe considerar como apriorística y de difícil comprensión.
Pero aún ante la evidencia de la ausencia de una explicación teórica aceptable
de parte de sus exponentes, se podría llegar a aducir que en definitiva se
trataría de una «propiedad» sui géneris; o incluso de una
«ficción» dirigida más bien a considerar a las minas como «patrimonio de la
Nación»; pero ni los textos ni los defensores de la tesis postulan algo
similar, y se opera del mismo modo que los antiguos defensores de la tesis,
también hoy arrumbada, del «dominio eminente»: a través del «mito», de repetir
la fórmula normativa, sin más; o de hacer sinónimos al Estado, con la
Nación, desfigurando la fórmula.
Mientras, por una parte, la tesis antagónica del
«dominio eminente», utilizaba ese concepto unido a la soberanía para
posibilitar, en definitiva, el otorgamiento in rerum natura de
las minas, como «propiedad», a los particulares; por otra parte, los defensores
de la «tesis patrimonialista» utilizan del mismo modo el concepto de la
soberanía sobre los recursos naturales donde surgiría como atributo, para
otorgarle en definitiva el «dominio» sobre las minas al «Estado o Nación».
Ambas tesis, tocando el Cielo jurídico, recurren al fin de cuentas a conceptos
pre-jurídicos. En esta tesis «patrimonialista» es más notoria la condición de
estertor del recurso in extremis de elevación (o soterramiento)
a esferas del «más-allá» de lo jurídico; buscando ayuda, ante la falta de
elementos propiamente dogmáticos, en la «naturaleza» de la soberanía «estatal»
(olvidando incluso que el soberano no es el Estado).
En fin, ha fallado también esta tesis
«patrimonialista» desde la perspectiva de la praxis, dado que ha quedado en
evidencia que el supuesto «dominio» estatal no tiene actualmente, en la CP y
en la legislación de desarrollo, otra significación que el otorgamiento
ordenado de derechos a particulares, mediante concesiones, de acuerdo a lo
previsto en el art. 19 nº 24 incisos 6º a 10º de la CP.
Tanto así, que el intento reciente de aplicar un cobro
en dinero a los concesionarios mineros, aduciendo que el «dueño» de las minas
podría cobrar una regalía (o «royalty»), basado sólo en tal supuesto «dominio»,
no fue aceptado como Proyecto de Ley en 2004 en el Congreso. En otras palabras,
el supuesto «dueño» de las minas no puede cobrar sumas de dinero extra a los concesionarios
en calidad de tal, precisamente por no ser tal. Y para poder proceder a dichos
cobros el delegado del soberano: el «Estado» (supuesto «dueño» de las minas),
en su faz de Legislador, tuvo que recurrir a un camino más clásico, para lo
cual no necesita ser dueño de las minas, ni aducirlo: ejercer la potestad
tributaria. Y así se realizó mediante la Ley Nº20.026, que establece un
impuesto específico a la «actividad» minera (Diario Oficial de 16 de
junio de 2005).
Esto es otra demostración de lo artificial que resulta
la declaración de la CPen cuanto señala al Estado como «dueño» de las
minas, y el inútil intento doctrinario de darle un sentido patrimonial. En el
fondo, el texto del artículo 19 Nº 24 inciso 6º CP en cuanto declara que «el
Estado tiene dominio de las minas», no es nada más que un exceso retórico del
constituyente, cuyo espíritu está dirigido a evitar la apropiación de las
minas, in rerum natura, por los particulares: ¡La letra
mata; el espíritu vivifica!
Es la rediviva y artificial tesis patrimonialista,
consagrada por primera vez en una norma constitucional en la década de los 70
por prudencia política, para evitar que cundiera la también artificial tesis
adversa del «dominio eminente», que propugnaba «propiedad» para el particular.
Un exceso contestado con otro exceso: un empate de excesos. ¿Y la doctrina
científica de los juristas? Ausente.
3. El zigzageo histórico de unas tesis
extremas. No parece real la existencia de una «propiedad estatal» en
bloque, in rerum natura, de la riqueza minera; tan irreal como
una «propiedad minera» del descubridor o concesionario, una vez «descubierta»
una mina, como lo sustentan, respectivamente, las tesis «patrimonialista» y del
«dominio eminente».
i) En cuanto al pretendido vínculo «patrimonial» del
Estado sobre las minas, gran parte de los analistas que sostienen esta
teoría esgrimen el texto constitucional, como intentando convencerse, por
repetición, simplemente, sin analizar su contexto ni coherencia. ¿El Estado
puede en realidad ser un «propietario»? La «propiedad estatal» de las minas es
artificial; cabe calificarla de una necesidad política momentánea para evitar
que los particulares se apropiaran, como propios, como propiedad, de los
yacimientos mineros.
ii) En cuanto al vínculo «patrimonial/propietario» de
los particulares sobre las minas, una vez descubiertas, que propugna la tesis
del «dominio eminente», es igualmente artificial, y opera como la idea
contrapuesta a la teoría anterior.
Para explicar este zigzagueo, y su nefasta consecuencia
en la conciencia jurídica, existe un excelente ejemplo histórico: la «Nacionalización
del Cobre», de 1971.
a) Del dominio «eminente» a la «propiedad
estatal». En Chile se sustentó durante muchos años esta tesis irreal
de que el dominio estatal era «eminente». Durante la época de la Nacionalización del
Cobre se quizo evitar la aplicación de la figura del «dominio
eminente» a las minas, pues dado que tal tesis postulaba que una vez
«descubierto» o denunciado un yacimiento, era «propiedad» particular, se
hubiese tenido que pagar como país a las empresas concesionarias extranjeras
expropiadas unas indemnizaciones inmensas.
Durante el Estudio de la actual Constitución, también
se intentó introducir esta fórmula del «dominio eminente», pero ello fue
modificado por la Junta de Gobierno en el texto plebiscitado,
principalmente por el equipo de militares, que consideró que eso atentaba
contra aspectos centrales de la seguridad nacional.
En realidad, la tesis del dominio eminente, era tan
excesiva que de haberse aplicado no se habría podido llevar adelante la
Nacionalización en 1971. O sea, en esa tesis del dominio eminente
(tan irreal y extrema como la del dominio patrimonial del Estado), si bien se
seguía utilizando la palabra «dominio» a favor del Estado, lo que se pretendía
era entregarle en dominio a los particulares estos yacimientos. La Nación,
a través del Parlamento, reaccionó manifestando lo excesivo de esa tesis y
proclamó otro exceso: el dominio «estatal» sobre los yacimientos mineros: ¡los
extremos se tocan!
b) Dominio minero y «engaño» a la conciencia
popular. Ahora bien, esta situación, al mismo tiempo, descubrió un
«engaño» a la conciencia popular, a la conciencia nacional. El problema del
«engaño», proveniente de los sectores jurisdiccional, legislativo y académico
que propiciaban una u otra teoría radicó en lo siguiente: a pesar de que en textos
vigentes (art. 591 del Código de Civil, y artículos 1º de los Códigos de
Minería de 1888 y 1932) se escribía que el Estado era dueño de las minas, al
mismo tiempo, y en virtud de otras disposiciones legales contemporáneas, se
estableció «propiedad minera» del particular concesionario, en registros
idénticos a los inmobiliarios, denominados de «propiedad minera». Así, en la
opinión jurídica experta, y a partir de ahí traspasada a la conciencia popular,
todo empezó a cambiar, y todos comenzaron a hablar y a escribir desde el siglo
pasado y hasta ahora de una «propiedad minera» de los particulares.
Todos se sintieron «propietarios mineros», y todas las empresas abrieron
departamentos de «propiedad minera», paralelo a que los Conservadores de Minas
tenían y tienen registros de «propiedad minera».
Con lo anterior, quiero graficar cómo quienes profesamos
una ciencia jurídica, para qué decir la voz del Congreso o de los jueces,
traspasamos a la conciencia popular la sabiduría jurídica, la divulgamos: en
este caso, se les dijo a los mineros, a todos los chilenos, durante un siglo,
que ellos eran o podían ser «propietarios mineros», y ellos se sintieron
«propietarios mineros». Pero el 16 de julio del año 1971 se dictó la Ley nº
17.450, de Nacionalización del Cobre, aprobada por la unanimidad del Congreso
Pleno, y todo cambió: ¡esos «propietarios mineros», por una magia
jurídico-legal dejaron de serlo, y ahora pasaban a ser meros «concesionarios
mineros»!
En una alegoría, podemos decir que los mineros se
durmieron la noche anterior a la publicación de esa ley con la conciencia de
que eran «propietarios mineros», pero al otro día ellos despertaron
constitucionalmente declarados como meros «concesionarios mineros». ¿«Traición»
a la conciencia popular? Esta es una lección histórica. De ahí que debemos
aquilatar la responsabilidad que tenemos los juristas al producir y divulgar
conceptos jurídicos, ya que nosotros diseminamos estos conceptos jurídicos a la
sociedad y la sociedad los toma y cree en ellos. ¿Cómo no, si provienen de los
supuestos «expertos»?
[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 303, 28 de Agosto de 2006]
