En el proyecto de modificación al Código de
Aguas, que se tramita actualmente en el Parlamento, se reemplaza el actual
artículo 22 de tal cuerpo legal para otorgarle a la Dirección General de Aguas
la facultad para constituir derechos de aprovechamiento de aguas “sobre aguas
existentes en (…) embalses estatales”. Desde el punto de vista de la dogmática
del derecho de aguas, éste es claramente un intento por darle un nuevo perfil a
una figura esbozada en la ley vigente, pero que nunca ha podido ser
legítimamente aplicada sin quebrar la lógica interna del sistema jurídico de
aguas chileno.
Es curiosa esta reincidencia de los órganos
estatales que están impulsando tal cambio legislativo, pues demuestra su
voluntad de usar en la práctica de ahora en adelante esa figura desconcertante,
lo que, desde el punto de vista de la técnica legislativa, produce la
desintegración del actual régimen de las aguas. En efecto, en caso de aprobarse
y aplicarse tendremos en Chile un régimen de aguas “tradicional”, que opera en
base al otorgamiento de derechos sobre aguas públicas, existentes en ríos y
lagos, y uno “anormal”, o excepcional (el que se pretende), que operará en base
al otorgamiento de derechos sobre aguas no públicas, como son las embalsadas en
obras artificiales (en este caso, fiscales o estatales).
En otras palabras, además del tradicional
derecho de aguas respecto de aquellas que la naturaleza incorpora en el ciclo
hidrológico, en las fuentes naturales, tendremos ahora un novísimo derecho de
aguas respecto de aquellas acopiadas en obras artificiales (embalses). Habrá
dos disciplinas jurídicas: el derecho de aguas “natural” y el derecho de aguas
“artificial”.
¿Es posible considerar a un embalse, una vez
construido, como una fuente de abastecimiento de aguas, de tal manera que la
Dirección General de Aguas pueda constituir a su respecto nuevos derechos de
aprovechamiento en relación con sus aguas? Un embalse es, según la ley, una
obra artificial donde se acopian aguas, las que adquieren la condición jurídica
de “detenidas”, que es el opuesto, esto es, la bipolaridad dogmática, de aguas
“corrientes”. El dueño del embalse solo puede acopiar aquellas aguas que, en
virtud de su derecho, puede “extraer” de la corriente, pasando estas aguas a
quedar detenidas jurídica y materialmente a disposición del dueño del embalse.
Desde el punto de vista jurídico, a partir
del acopio o acumulación de volúmenes de agua en un obra de embalse, se
descubren dos vínculos de propiedad: en primer lugar, la propiedad de la obra
artificial consistente en un muro, barrera o presa, y además construcciones
conexas que posibilitan el embalse de aguas, y, en segundo lugar, la propiedad
sobre los volúmenes de aguas acumulados, embalsados o retenidos en tal obra. En
virtud de este vínculo propietario, los volúmenes de agua embalsada forman
parte del patrimonio de sus dueños, y en ningún caso pueden considerarse aguas
públicas o bienes nacionales de uso público: son volúmenes de agua de propiedad
privada, y solo su propietario puede “disponer” de ellas.
Para
el llenado de un embalse, ya sea construido por un particular o por el fisco
(de acuerdo con el estatuto del DFL 1.123, MOP, de 1981, que establece normas
sobre ejecución de obras de riego por el Estado), es necesario ostentar
derechos de aprovechamiento de aguas. El ejercicio de esos derechos consiste precisamente
en extraer las aguas de una fuente natural y acumular, retener o acopiar
volúmenes de agua en un embalse. No debe olvidarse que lo que se acopia en el
embalse es agua, ino derechos de agua! El hecho de que las aguas acumuladas en
un embalse mejoren o aseguren el riego en una zona determinada no transforma al
embalse, jurídicamente, en una fuente de abastecimiento, ni menos a las aguas
allí acumuladas en bienes nacionales de uso público, respecto de las cuales
pueden otorgarse nuevos derechos de aguas. Las aguas acumuladas en obras artificiales
son de dominio privado o fiscal, y ambos sometidos al derecho patrimonial.
La
autoridad solo está llamada a crear derechos sobre aguas disponibles
públicamente, esto es, aquellas que se encuentran en “fuentes naturales”; en
ellas existe “disponibilidad del recurso”, y solo respecto de ellas se pueden
crear derechos de aguas. Se trata, además, de aguas “corrientes”, pues las aguas
detenidas tienen otro estatuto, ligado a la propiedad del suelo que las
retiene. Dejaron de ser “disponibles” públicamente (por la vía de la concesión
de aguas), y pasaron a ser solo “disponibles” privadamente (por la vía de
contratos).
Ahora
¿que alcance tienen o pueden tener tanto el actual como el proyectado texto del
Art. 22 del Código de Aguas, al contener un mandato que posibilita a la
autoridad, respectivamente, a otorgar derechos de aguas en “obras estatales de
desarrollo del recurso” o en “embalses estatales”? El problema es el siguiente:
para embalsar aguas es necesario, precisamente, ser titular de derechos de aprovechamiento
de aguas, y una vez embalsada esta, toda esa agua deja de ser un bien nacional
de uso público, y pasa a constituir volúmenes de agua de propiedad privada (del
dueño del embalse). Además, aun cuando la obra haya sido construida por el
fisco, muy pronto dejará de ser “estatal”, en el caso del DFL 1.123, de 1981,
pues deberá ser necesariamente traspasada a los beneficiarios.
Entonces,
a menos que aceptemos la desintegración del régimen del derecho de aguas
chileno, esta partícula legal del vigente y del proyectado artículo 22 del
Código de Aguas no puede ni podrá tener aplicación práctica alguna.
Los
desajustes que se producirían son variados. Por ejemplo, en un mismo embalse
podrán existir tanto aguas concesibles como no concesibles por lo autoridad, sin
poder encontrar el criterio para distinguirlas. Si los órganos colegisladores
no han reparado en estas consecuencias, no debiesen legislar en este sentido;
debiesen abstenerse, pues no logro descubrir el objetivo que esconde esta modificación
legal; pero si logro percibir su defecto en el contexto de la disciplina:
quiebra la naturaleza de las cosas.
[Publicado en El Mercurio, 20 de junio de 2000]
