I. No es la técnica legislativa un tema que
haya llamado suficientemente la atención de los juristas; esta carencia de
interés doctrinal no es repetible para ciertos países del concierto europeo,
donde existen excelentes obras; referencia especial merecen los trabajos de Müller y Schneider
en Alemania Federal; Thorton en
Inglaterra; una serie de escritos dispersos en Italia y el reciente libro del
Grupo de Estudios sobre técnica legislativa -GRETEL: « La forma de las
leyes. 10 estudios de técnica legislativa », Barcelona, Bosch, Casa
Editorial, S.A., 1986, 318 págs., del que simultáneamente se publicó una
edición en catalán: «La forma de les lleis», de donde tomamos
antecedentes que aquí entregamos. Como dato adicional, existe un trabajo
publicado en Chile: Jorge Tapia Valdes, La técnica legislativa ,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1960, 104 págs.
Por otro lado, el ordenamiento jurídico
positivo nada dice al respecto, en contraste con algunos países europeos, que
presentan importantes avances; especialmente, Alemania Federal, Austria, Suiza,
y, recientemente, Italia; dichos países cuentan con ciertas «Directrices» que
contienen criterios básicos, con el fin de uniformar la calidad de los textos
legislativos.
Estos aspectos son algo insólitos para la mente
del jurista que, tradicionalmente, lleva a cabo tareas de dogmática jurídica,
la que es completamente diferente a la actividad tendente a la elaboración de
los textos jurídicos («ingeniería social», como se la califica). Pero no
se piense pues que los únicos interesados habrán de ser quienes trabajan en el
campo de la creación del derecho: políticos y legisladores de hecho o de
derecho; si bien es imprescindible para ellos el conocimiento de amplios
antecedentes sobre la técnica legislativa, lo es también para el
jurista-intérprete de la ley, pues sus elementos, en muchas ocasiones, entran
derechamente al análisis de sus presupuestos y consecuencias dogmáticas.
II. Entre los aspectos formales de la técnica
legislativa es necesario, sustancialmente, referirse a los siguientes temas
(vid. Memorandum nº 1), por su importancia y por la inmediata aplicación práctica
de sus resultados dogmáticos:
I)
el título de las
leyes;
II)
preámbulo y
disposiciones directivas;
III)
la promulgación y la
fecha de las leyes;
IV)
división de las
leyes;
V)
la parte final de las
leyes;
VI)
las leyes
modificativas;
VII)
las remisiones;
VIII)
reglas de citas; y,
IX)
la publicación de las
leyes.
El siguiente es un breve desarrollo de estos
aspectos:
a) El título de las leyes.
Es importante retener que el título oficial
de la ley tiene un significado específicamente jurídico: desde luego es parte
de la propia ley (es aprobado junto con el resto de la misma) y participa por
tanto de la “fuerza de ley”. Dogmáticamente se traduce en que es utilizable
para interpretar sus disposiciones como un elemento más que es de la ley, pues
más de una vez se ha abrigado dudas al respecto.
Las tres partes que, desde el punto de vista
jurídico, tiene (o debiera tener) el título de la ley, son: la indicación de su
categoría normativa («Ley ... »); su fecha y número; y la indicación del
objeto de la norma. Debe resaltarse la importancia de una correcta numeración,
práctica relativamente reciente, que permite identificar y citar exacta y
económicamente a las leyes, sobre todo en la actual situación de «inflación
legislativa», o de «legislación motorizada», en la acertada expresión de Carl Schmitt.
Destaca el caso de Alemania Federal, país en
el que existe una directiva que establece claras reglas para diferenciar el
«nombre oficial» de las leyes, con su forma de citarlas (título corto y título
abreviado oficiales), fórmula perfectamente emulable.
Especial atención debe prestar el legislador,
sobre un aspecto importante: el título, primer acercamiento al texto de la ley
por parte del lector-intérprete, el que debe conseguir identificar y descubrir
exclusiva, rápida, exacta, clara, breve y plenamente su contenido sustancial,
lo que -todos sabemos- no siempre es así. En todo caso, téngase presente que,
como sentencia un autor: «no hay un buen título para un mal contenido».
b) Preámbulo y disposiciones directivas.
En las directrices extranjeras, normalmente
se establece la necesidad de motivar los proyectos legislativos, sobre aspectos
a veces olvidados por el legislador; su finalidad es evitar las leyes inútiles
o, incluso, dañinas; a veces, quizás, es mejor no legislar, decisión ésta que
debe ser razonada suficientemente con anterioridad.
Es altamente necesario que los «antecedentes»
de los proyectos contengan estos razonamientos: saber los puntos esenciales de
la ley; si existen alternativas a la actuación legislativa; sus efectos, ya sea
económicos, jurídicos (incluyendo una «tabla de derogaciones»), en fin, costos
sociales.
Es necesario estudiar, por ejemplo, el caso
de los preámbulos (práctica casi extinguida en Chile), de su nulo valor
normativo y sólo interpretativo; su relación con el señalamiento del objetivo
de la ley (que no de su finalidad). Por otro lado la importante diferencia entre
el «fracaso teórico» y el «fracaso de la ley»; el señalamiento de contenidos
que no corresponden a la ley (v.gr.: lex iubeat, non laudat),
consideraciones tantas veces olvidadas.
En fin, es necesario conocer los diferentes
aspectos de las «disposiciones directivas» (Leitvorschiriften), importantes
éstas por su carácter dispositivo, y guía del intérprete para conocer la finalidad
perseguida por las leyes (y no siempre incluidas en las leyes).
c) Promulgación y la fecha de las leyes.
Desde una perspectiva de política
legislativa, existen argumentos más que suficientes para afirmar que la
promulgación sería, hoy, un acto perfectamente ocioso que podría y, en rigor,
debería ser sustituído por la simple orden de publicación.
En todo caso, junto con ser necesario el
estudio de los rasgos actuales de esta figura falta de unas características
propias y específicas bien delimitadas, lo que podría redundar para el
legislador en importantes indicaciones; lo mismo que en cuanto al tema de la
fecha de las leyes.
d) División de las leyes.
Es importante su estudio, con el objeto de
uniformar su sistemática, a partir de la unidad básica de toda ley: el
artículo; su correcta tipografía; numeración y construcción formal, y que deben
ser objeto de recomendaciones y análisis.
e) Parte final de las leyes.
Son tres los tipos de disposiciones de que se
compone la parte final de las leyes: (1) disposiciones adicionales; (2)
transitorias y (3) finales.
Es necesario ordenar la verdadera «maraña» en
que se han transformado la parte final de las leyes de todos los días, en las
que vemos introducir los mismos contenidos en una u otra categoría de disposiciones,
y viceversa, casi no encontrándose en las recopilaciones legislativas un par de
leyes de factura homogénea. Se ha propuesto suprimir estas tres categorías,
sustituyéndose por un sólo capítulo con título genérico: «disposiciones
finales». Pero, incluso, para el caso de que se considere útil mantener estas
tres categorías, ya sea por tradición, etc., es posible proponer algunos
criterios básicos a respetarse, como ordenes y clasificaciones de las grandes
categorías que debieran componer las disposiciones adicionales, transitorias y
finales; consideraciones todas éstas llenas de contenido útil para una buena
técnica legislativa.
f)Leyes modificativas.
Deben ser objeto de estudio: sus partes; su
ordenación; sus fórmulas; y datos a incluir, con el objeto de evitar
ambigüedades y de que sirvan de verdadera ayuda al intérprete.
g) Remisiones.
Es importante considerar detenidamente los
criterios a seguir en cuanto a remisiones; es ésta una técnica jurídica que
plantea problemas muy heterogéneos, y debe tenerse en cuenta: la certeza del
derecho y su comprensibilidad, su clara accesibilidad.
Es necesario un análisis sobre la forma de
efectuar las remisiones, de sus consecuencias dogmáticas, y de sus paradojales
contrastes, pues es evidente, como lo demuestra la práctica, lo peligroso del
uso indebido de esta verdadera «arma de doble filo».
h) Reglas de citas.
El estudio de esta técnica legislativa tiene
por objeto unificar criterios en cuanto al uso de citas dentro de las leyes, y
facilitar su uso (incluso informático), incluyéndose, además, un listado de
abreviaturas.
i) Publicación de las leyes.
Si bien existe una disputa doctrinal sobre su
validez, es evidente cómo la publicación de las leyes en el Diario Oficial es
una mera exigencia legal (Código Civil); no tiene esta exigencia carácter
constitucional; por lo tanto, es sólo un modo tradicional y habitual de
hacerlo. Pero la institución del Diario Oficial constituye un punto de no
retorno en la seguridad jurídica que cabe superar pero en relación al cual no
cabe retroceder.
Es necesario postular, en este sentido, no
obstante, una amplia vacatio legis, siendo criticable la práctica de las
leyes que entran en vigor el mismo día de su publicación. Las razones: primero,
la exigencia de publicación no es una ficción ni puede vaciarse simplemente de
contenido pues, en segundo lugar, publicación de una ley no es una mera
impresión de la misma en los talleres del Diario Oficial. Antes bien, es algo
que supone un plus: la edición y distribución del Diario Oficial de
forma tal que se pueda tomar objetivamente conocimiento de su contenido.
Sobre el tema: junto con la aparición
reciente en España del libro de Jorge Rodrigez
Zapata, Sanción, promulgación y
publicación de leyes, Madrid, Editorial Tecnos, 1988, sobre el conocimiento
del derecho, vide recientemente también, el excelente estudio de: Hernán
Felipe Corral Talciani, De la ignorancia de la ley.
El principio de su inexcusabilidad, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1987, 314 págs., especialmente capítulo VII, p. 265 y sgtes.
Finalmente: los errores.
Por cierto, ellos son inevitables, y lo importante es disponer de regulación
adecuada para su corrección.
[Memorándum de 27
marzo 1989, inédito]
