Recensión
a: Visión crítica de la Teoría Pura del Derecho, de Hans
Kelsen,
de Carlos José Errázuriz Mackenna (Pamplona, EUNSA, 1986)
l. El libro de Errázuriz Mackenna, a primera
vista, viene a presentarse como uno más dentro de la abundantísima producción
jurídica en tomo a la figura de Hans Kelsen, quien, entre otras cosas, se ocupó
de una reflexión vital para toda ciencia, como es la de volverse sobre sí misma
y preguntarse por su propia actividad: es la llamada teoría del método.
Esta reflexión ha sido desarrollada
principalmente por juristas alemanes desde el siglo pasado. Savigny, el
fundador de la Escuela Histórica del Derecho, en los albores del s. XIX,
señalaba a los institutos jurídicos como el punto de partida y la base del
desarrollo jurídico. Durante ese siglo, la ciencia del Derecho recibiría el
aporte de la llamada Jurisprudencia de los conceptos, iniciada por Puchta,
quien elabora una pirámide ("genealogía de los conceptos") para explicar
el fenómeno jurídico. Ihering realizó aportes de la mayor importancia, creador
de un método histórico-natural, quien posteriormente realizaría un giro hacia
una concepción pragmática de la jurisprudencia. Debe recordarse, de igual modo,
las aportaciones de Windscheid, Binding, Wach, en fin, Kohler.
En el segundo tercio del s. XIX el
positivismo, como movimiento espiritual, se apoderaría de todas las ciencias,
pretendiendo desterrar toda metafísica y limitar la ciencia sólo a los hechos y
a sus leyes observadas
empíricamente. En este contexto, y dentro de la ciencia jurídica, se ubican los
intentos positivistas de Heck, Stoll, Bülow, Kantorowicz, lsay, Ehrlich,
Jerusalem, y, por cierto, de Ihering (en la segunda época de su pensamiento) y
de Kelsen.
Fue precisamente Kelsen el último de los
grandes positivistas, quien reaccionó violentamente en contra de la concepción
de que la verdadera ciencia del Derecho es la sociología jurídica,
revitalizando los esfuerzos para una reflexión metódica de esta ciencia.
Elaboró así su "Teoría Pura" del Derecho, que representa, como ha
dicho Larenz, el más grandioso intento que ha visto nuestro siglo de
fundamentar la ciencia del Derecho como ciencia.
Hoy en día, nadie, con algún conocimiento de
la ciencia jurídica, ignora los principales planteamientos de Hans Kelsen, cuya
elaboración de una Teoría Pura del Derecho le ha dado efectivamente más
notoriedad que a cualquier otro jurista de este siglo. Es ya, podría decirse,
todo un clásico de la ciencia jurídica. Es tan cierto lo afirmado que casi
todos quienes escriben de cualquier tema alguna vez tratado por Kelsen, al
parecer sienten la obligación, para bien o para mal, de citarlo, de apoyar o
rebatir sus tesis. No obstante, como lo ha puesto de manifiesto Federico
de Castro, a pesar de ser tan citado, apenas se lee ni se estudia su doctrina,
y normalmente se vulgariza, reproduciendo mal sus aspectos principales o, en
fin, se le reduce a una serie de dichos tópicos. En este orden de ideas, se
acusa a Ortega y Gasset de criticar duramente a Kelsen sin haber visto siguiera
por la cubierta uno de sus libros. En efecto, según Ortega, en Una
Interpretación die la Historia Universal, "el derecho no se funda
últimamente en algo, a su vez, jurídico, como pretendía la extravagancia de
Kelsen…". Agrega que "la teoría del derecho de Kelsen, que se han
empapuzado los juristas y filósofos de todo el mundo, sólo podía terminar donde
ha terminado -con una palinodia". (Vid. Obras Completas, T. IX, Madrid, 1971,
pág. 144). La verdad es que a primera vista salta lo apasionada e injustificada
(en cuanto a que no aporta fundamentos serios de rechazo) de esta crítica de Ortega.
Obviamente Kelsen ha sido objeto de otros
intentos críticos más serios y contundentes en los años posteriores a su obra. Pero ofrecer de ello un panorama
aquí es imposible.
Por lo anterior, todo aporte científico sobre
la obra de Kelsen es de por sí
algo que debe celebrarse; aún más cuando se realiza con rigor, recurriendo críticamente
a las fuentes directas de su pensamiento. Es el caso del libro que reseñamos,
tesis doctoral del abogado chileno Carlos José Errázuriz Mackenna, quien
anteriormente deslumbró con su Memoria de Prueba La ley meramente penal ante
la Filosofía del Derecho (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, 273
págs.).
II. Exposición de la Teoría Pura. Esta
visión crítica está dividida en dos partes: la primera se dedica a la
"Exposición" de la Teoría Pura, y es la más amplia (págs. 17-423); la
segunda es. la "crítica" de la Teoría Pura (págs. 425-571 ). Termina
la obra, en un epílogo, con un "Balance Crítico" de la Teoría Pura
(págs. 573-581), en que son resumidas las principales conclusiones de esta excelente
visión de la obra de Kelsen.
Al comienzo de la primera parte, junto con
señalar importantes rasgos de la personalidad intelectual de Kelsen, parte el
autor poniendo de manifiesto la utilidad de una exposición previa de la Teoría
Pura, con el fin de apreciar las sucesivas transformaciones que Kelsen no cesó
de introducir en su teoría hasta el fin de su vida; y, además, con el interés
de investigar el grado de coherencia interna, que, en el curso de sus
transformaciones, logra la Teoría Pura. Se nos muestra, además, como en Kelsen
cristalizan claramente dos coordenadas jurídicas y filosóficas: positivismo
jurídico y neokantismo, en donde encuadra toda la empresa intelectual del gran
maestro.
La obra, en esta primera parte, contiene una
brillante exposición de la Teoría Pura, muchas veces adelantando, con acierto,
algunas líneas críticas que serán desarrolladas en la segunda parte. Esta
exposición, que tiene la virtud de ser muy clara y precisa, se realiza de
acuerdo con el orden sistemático seguido en la segunda edición en alemán de la
obra más celebrada de Kelsen: "Teoría Pura del Derecho" (Reine
Rechtslehre. Mit eimen Anhaug: das Problem der gerechtikgeit, Zweite,
Vollstanding, neu bearbeilete und crueiterte Auflage, Franz Deuticke Verlag,
Viena, 1960). De esta obra, que según Norberto Bobbio puede ser considerada
como la última expresión del pensamiento de Kelsen, existe sólo una traducción
al español (Teoría Pura del Derecho, Trad. esp. de Roberto Vernengo,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1983). La primera edición de
la Teoría Pura del Derecho apareció en alemán en 1934, de la cual existe una
versión española del mismo año; no obstante, la más manejada, por largos años
(y quizás hasta hoy) es la versión francesa de 1953, obra más breve y traducida
al español en 1960 (en el momento que Kelsen publicaba su 2\l edición en
alemán) y que ha sido objeto de numerosas reimpresiones.
Se logra, en esta primera parte, una visión
global del ·pensamiento de Kelsen, recurriendo a la gran mayoría de sus obras,
lo que le permitirá al autor enfocar las diferentes líneas críticas y análisis
a los · planteamientos kelsenianos. Mediante este procedimiento es posible
visualizar (podríamos decir "desde afuera") la sistemática interna de
la Teoría Pura. Todo este esfuerzo está dirigido, además, a develar la
confusión hoy existente entre su "Teoría Pura", como intento
intelectual que abarcó casi toda la vida Kelsen, y que expuso en diversos
trabajos; con su Teoría Pura del Derecho, título de su libro más conocido
y difundido, que podría bien ser llamado, como lo hace Errázuriz Mackenna en
múltiples ocasiones, una "síntesis".
Kelsen, no obstante el sitial que alcanzó
desde un inicio, mantuvo siempre un constante diálogo con los impugnadores y
comentadores de su Teoría Pura, en torno a lo cual se nos muestra, en esta
obra, cómo en algunas ocasiones Kelsen abandonaría ciertas posiciones (v.gr.,
pág. 122), en otras contestaría y replicaría, pero pocas veces guardaba
silencio.
Las materias analizadas en esta primera parte
son, entonces, las siguientes: Derecho y Naturaleza (págs. 51-133, Cap. II); El
Derecho frente a la moral y a la ciencia (págs. 135-180, Cap. III); Estática
Jurídica y Dinámica Jurídica (págs. 181-287, Cap. IV); Derecho, Estado y
Derecho Internacional (págs. 289-327, Cap. V); El problema de la justicia y el
Derecho Natural (págs. 329-423, Cap. VI).
En esta primera parte destaca el Capítulo VI,
en donde parecen abocados los mejores esfuerzos del autor por dejar claramente
expuestos los principales argumentos del "más decidido y perseverante
adversario del Derecho Natural en nuestro siglo" (pág. 332), los que luego
serán analizados y rebatidos en la segunda parte. Por no ser posible abarcar en
esta reseña todos los temas tratados, limitaremos nuestra atención a algunos
aspectos.
El autor resume la
concepción kelseniana de justicia en tres tesis: "a) la justicia, racionalmente
estudiada, se reduce a una propiedad lógica de ciertas normas sociales, que
consiste en su generalidad; b) sin embargo, la justicia se sitúa· más allá de
esa comprensión racional, en cuanto lo que, en último término, la caracteriza
es su relación con el problema humano de la felicidad absoluta; o sea, la
justicia es un ideal irracional, necesariamente metafísico o religioso; y e) en
nombre del relativismo axiológico y del positivismo, sólo cabe afirmar la
existencia de justicias relativas, subjetivas, condicionadas por las emociones,
o deseos de cada individuo" (pág. 362). Según el autor, bastan un par de
observaciones críticas muy elementales para arrojar luz en esta materia, francamente
débil en Kelsen, quien al alejarse del concepto de justicia que ha manejado la
tradición jurídica desde los juristas romanos, ha identificado -erróneamente a
su parecer- el problema de la justicia con el de la felicidad.
En lo que respecta al Derecho Natural, según
el autor, Kelsen le atribuye estas características: "se trata de diversas
teorías que afirman un orden normativo ideal, distinto y paralelo al del
derecho positivo, constituido por normas de justicia que miran al
comportamiento social (moral social). Este orden debería fundarse lógicamente
en la creencia en la voluntad de Dios que lo -ha implantado en la naturaleza;
aparece como un sistema normativo inmutable, en el sentido de ahistórico e
independiente de las transformaciones fácticas de la sociedad; y a lo largo de
la historia su defensa ha cumplido predominantemente una función justificadora
del orden dado, o sea, ha tenido una función conservadora..." (pág. 389).
En este orden de ideas, el autor llama la atención sobre ciertas tesis
teológicas de Kelsen, apuntando que, desde luego, "el agnosticismo no es
terreno propicio para disputar sobre la esencia de Dios ni sobre el pecado
original..." (pág. 406). Luego de un prolijo recorrido sobre los
principales argumentos kelsenianos para rechazar el Derecho Natural, pasando
por los principales planteamientos de su Teoría Pura, como son: la separación
entre el ser y el deber ser; o entre razón y voluntad; su monismo iuspositivista;
el relativismo de los valores en sus tesis; su conocido agnosticismo metafísico
y teológico, en una fórmula ciertamente sorprendente, el autor afirma cómo
"la razón última del positivismo kelseniano es un ateísmo" (pág.
416). Por tanto, el ataque de Kelsen contra el Derecho Natural se realiza,
simplemente, aplicando los principios básicos de su Teoría Pura del Derecho.
Así se cierra la primera parte de este libro.
III. La visión crítica de la Teoría Pura.
La segunda parte se inicia con un vistazo a las diversas opiniones que los
autores han adoptado ante la Teoría Pura. La "discusión mundial",
según la expresión de Kunz, a que ha dado lugar la Teoría Pura, ha originado
tres grupos de posturas: las sustancialmente favorables a ella en su conjunto,
correspondientes a los autores que suelen conocerse como
"kelsenianos"; las que entrañan una más o menos radical oposición a
sus planteamientos globales (donde obviamente se ubica el autor); y las que se
caracterizan por distinguir en la doctrina de Kelsen dos componentes: sus
presupuestos filosóficos -habitualmente rechazados por los representantes de
este tercer sector- y sus tesis científico-jurídicas, generalmente aceptadas
por ellos.
Entre los primeros, que Villey llama
"...la secta de los kelsenianos prisioneros en su laberinto de
construcciones idealistas" (Compendio de Filosofía del Derecho, Pamplona,
EUNSA, 197'9, II, pág. 243), destacan Merkl, Pitamic, Walter, Métall, este
último autor de la más completa y detallada exposición sobre la vida y obras de
Kelsen (Hans Kelsen. Vida y Obra, trad. esp., México, Universidad
Nacional Autónoma de México, 1976).
Entre los últimos, analiza la tesis de las
tres dimensiones del derecho, de Reale, estimándolo un intento ineficaz, por
muy bien intencionado o sugerentes que sean sus planteamientos iniciales; "la
raíz de esa ineficacia está, a nuestro juicio, en el eclecticismo subyacente,
que combina productos doctrinales heterogéneos: el normativismo positivista, el
empirismo y la moderna filosofía de los valores, y logra un conglomerado
sugestivo, pero infecundo" (pág. 443).
Luego de mostrar este verdadero abanico de
actitudes, el autor queda situado ante una cuestión sumamente controvertida: la
unidad y coherencia interna del sistema kelseniano (que junto con lo anterior
compone el Cap. VII, págs. 427-459). Estas páginas están escritas con especial
cuidado; señala cómo Kelsen "sabe crear una atmósfera de precisión, de
seriedad científica y claridad" (pág. 445), y que "a las pocas
páginas de una lectura atenta se percibe el implacable rigor de quien se cuida
de no dar el menor paso en falso..." (ídem). Así, para el autor, al
describir lo que podríamos llamar la arquitectura de la Teoría Pura, o como él
lo llama, las ideas directrices del sistema kelseniano, serían las siguientes:
"la separación entre ser y deber ser, el método trascendental kantiano, el
positivismo y el consiguiente relativismo, y el concepto de derecho como norma
coactiva autogenética pública" (pág. 447). Cada uno de estos elementos
tenía por objeto la creación de una teoría general a nivel científico sobre el
derecho, los cuales son analizados atentamente en esta obra, como tales (págs.
448 y ss.). El autor, no obstante descubrir dos fisuras en el sistema (pág.
453), concluye insistiendo en el alto grado de coherencia interna de la Teoría
Pura.
El último capítulo del libro, a nuestro
parecer el más logrado, está dedicado a la crítica de los principales
presupuestos filosófico-jurídicos de la Teoría Pura (págs. 461-571), lugar en que el autor examina los más decisivos
presupuestos de la Teoría Pura (principios de gnoseología jurídica; ser y deber
ser; el concepto de derecho; derecho natural y derecho positivo), y los
contrasta con los principios de los que considera que ha de partir la ciencia
jurídica; "nuestra labor crítica -señala- quiere ser eminentemente
positiva: desea dialogar con Kelsen y aprender de él, aunque a menudo no sea
más que por el camino -bien estimable, en todo caso- del contraste" (pág.
463); el despliegue argumental de las páginas que siguen parece ser definitivo
para quienes crean que la ciencia del derecho ha de estar no sólo abierta al
derecho positivo, sino también al derecho natural, visto, según el autor,
"como algo que corresponde a las exigencias de la inmutable naturaleza
humana en las circunstancias concretas de cada tiempo y lugar, es decir. de
acuerdo con la historicidad del hombre; y que se conoce sobre todo mediante
tl'1 progresivo ahondar en las exigencias de la naturaleza humana" (pág.
580).
No siendo objetivo de esta reseña apuntar
cada línea crítica, tan bien expuestas por el autor en este sugestivo trabajo,
y sólo queremos apuntar el balance de la Teoría Pura que realiza el autor, y
que resume así: "no obstante sus aciertos técnicos parciales y las
valiosas enseñanzas que se desprenden de su estudio, su mérito principal
consiste en haber llevado al extremo el positivismo jurídico, y así haber mostrado
que, sobre sus presupuestos de fondo, no es posible llevar a feliz término su
objetivo primordial: una teoría general sobre el derecho que logre ser
cabalmente fiel al ser del derecho" (pág. 581).
IV. Hasta aquí se han descrito las líneas
gruesas de la obra que reseñamos, siguiendo muy de cerca al autor, sin
analizar, por no ser posible, todos los tópicos tan bien expuestos. Sólo
queremos referirnos, para terminar, a la forma en que el autor enfrenta
críticamente la Teoría Pura.
Estima el autor que la crítica verdaderamente
fructífera debe encaminarse a las bases de toda la doctrina que subyace en la
Teoría Pura, las que no están ocultas, sino que es el mismo Kelsen quien las
pone en evidencia constantemente; a su juicio, la crítica interna "no nos
ofrece las auténticas vías de superación (...) (y) el punto ele vista decisivo
en la crítica a la Teoría Pura, es, por tanto, ele índole externa y general, es
decir, consiste en mostrar otros principios distintos de carácter fundamental,
de los que cabe partir en la construcción de toda la ciencia jurídica, y con
los cuales se podría ir más lejos que el jurista de Viena ..." (pág. 461).
Y es aquí donde queremos detenernos. La
investigación de la construcción kelseniana, como la de cualquier otra, puede
enfrentarse por dos vertientes: a través de una crítica interna, o de una
externa. A través de la interna se buscarán las contradicciones metodológicas
dentro de la teoría kelseniana, usando los presupuestos que a ella la
sustentan; la crítica externa, por el contrario, evalúa la metodología del
sistema kelseniano y enjuicia sus presupuestos. El autor, claro está, elige la
línea de crítica externa, aun cuando él mismo, en varias ocasiones, vislumbra
algunas vías de crítica interna (Vid. v.gr., pág. 352), y a pesar de reconocer
su carácter altamente instructivo "en cuanto nos indica puntos neurálgicos
en los que es menester ahondar" (pág. 461). No obstante, sin desmerecer en
nada esta visión crítica -por lo tanto parcial, dado su carácter sólo externo-,
nos inclinamos a pesar que un análisis interno también ofrece auténticas vías
de superación y, lo que es mejor, importantes enseñanzas para la ciencia del
derecho.
Nos parece que las aportaciones de Kelsen a
la ciencia jurídica son visibles hoy en día, sobre todo en cuanto al
ordenamiento jurídico positivo, y a su estructura; al mismo tiempo creemos
justificada la crítica del autor a los fundamentos de la Teoría Pura; pero no
dejamos de abrigar dudas en cuanto a que con esto se agote la visión de la
Teoría Pura, la que ha ido mucho más allá que sus fundamentos filosóficos,
pasando ellos mismos a ser, en muchos casos, sencillamente olvidados.
En resumen, esta crítica externa nos parece
rigurosa y bien lograda; creemos que su autor no se equivoca al pensar que
otros fundamentos deben presidir el camino de la ciencia del Derecho; por lo
tanto, su declarado intento de crítica externa ha sido logrado brillantemente.
No obstante, nos habría gustado ver rescatadas las aportaciones de Kelsen que,
se quiera o no, han adquirido casi una autonomía propiamente, y que hoy
perviven en el ordenamiento jurídico como aportaciones definitivas del autor a
la ciencia del Derecho.
[Publicado en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 14, Nos
2-3, 1987
(Santiago, Pontificia
Universidad Católica de Chile), pp. 421-426]
[Republicada en: (1988): Revista de Derecho Público, 111
(Madrid), pp. 899-906]
