16 de mayo de 2016

Modificación Código de aguas: desprotección y caducidad de derechos ancestrales

El actual Proyecto de modificación del Código de Aguas dejará a los usos consuetudinarios (usos inmemoriales y ancestrales) de aguas en una situación muy precaria, ya que se les quita a sus titulares el actual derecho a oponerse a solicitudes de terceros y sancionará con caducidad la falta de inscripción de estos usos costumbristas.

La reforma de la regulación de aguas se tramita de manera paralela en el Senado y en la Cámara de Diputados; en el Senado, esta semana se aprobó una propuesta de modificación constitucional, pero su texto aún no se ha dado a conocer oficialmente. En la Cámara de Diputados, su Comisión de recursos hídricos emitió a fines del año pasado un informe del proyecto de modificación al Código de Aguas, y su tramitación ha continuado en otra Comisión, la que aún no ha emitido su informe.

La regulación de las aguas requiere ajustes pero no todos se contienen en estos proyectos, ni siquiera algunos muy necesarios, como en aguas subterráneas, organizaciones de usuarios, catastro de derechos, o la creación de tribunales especiales de aguas. Ciertos cambios son razonables y necesarios pero otros son cuestionables, como el que comento ahora.

Ha llamado la atención la precariedad que podría sobrevenir para los usos consuetudinarios de aguas. Existen miles de estos usuarios a lo largo del país, mayormente agricultores e indígenas, quienes reciben sus aguas cada día gracias al sistema de autogestión de juntas de vigilancia, asociaciones de canalistas, comunidades de aguas y comunidades indígenas.

Esos usos inmemoriales o ancestrales de agricultores e indígenas se han mantenido por décadas como un uso costumbrista, colectivo, abierto, sin papeles ni formalidades propias del mundo urbano, dado su reconocimiento ipso iure como derechos plenos, por el hecho del uso, en virtud del DL 2603 de 1979, la Constitución y el Código de Aguas. De ahí que existen dos tipos de derechos de aguas: por una parte, los “constituidos”, que son los otorgados por acto administrativo; y los “reconocidos”, que son estos usos consuetudinarios.

La falta de inscripciones no ha implicado inseguridad ni desprotección para estos derechos consuetudinarios; sus titulares han podido oponerse a solicitudes de terceros que los afecten e interponer recursos como cualquier ciudadano en virtud de su derecho a defensa; poco a poco han ido formalizando sus títulos, lo que es conveniente, pero ni la Constitución ni la ley consideran la formalización como requisito de existencia, lo que sería raro pues estos derechos surgen de un pacífico e informal factum: el uso inmemorial o ancestral usualmente en torno a comunidades de aguas.

Pero la seguridad de estos derechos costumbristas de aguas podría cambiar a partir de dos cambios que contiene el Proyecto de reforma.

Primero, el Proyecto los priva del derecho constitucional a la defensa, dado que por su falta de inscripción (trámite que podría demorar muchos años), los titulares de estos derechos no podrán oponerse a las solicitudes de terceros que los afecten. Derecho que, en cambio, sí podrán ejercer los titulares de derechos “constituidos”, cuyos títulos salvo rara excepción siempre están inscritos. Esta nueva regla también quebranta la garantía de la igualdad ante la ley, pues la Constitución protege, por igual, a ambos tipos de derechos; y rompe los estándares de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, de 2003.

Segundo, el Proyecto amenaza de caducidad a estos derechos en caso que sus titulares no inicien el procedimiento de regularización dentro del plazo de cinco años. Hasta ahora el procedimiento de regularización era voluntario y tenía una fase administrativa y otra judicial. Ahora sería un procedimiento sólo administrativo, sin perjuicio de los recursos judiciales. Esta caducidad es una paradoja, dado que el reconocimiento y protección de los usos consuetudinarios es un reflejo de una realidad rural, del uso costumbrista y no formalizado de las aguas, han nacidos como derechos sin ninguna exigencia de inscripción, sin perjuicio de su conveniencia por razones de certeza; pero ahora, se intenta borrar el reconocimiento de tales usos por la falta de una inscripción, cuya ausencia debiese ser castigada de un modo menos drástico, pues afecta sustantivamente la actual garantía constitucional que protege a tales usos costumbristas.

En fin, la Dirección General de Aguas ha tenido por más de treinta años el mandato legal para la conformación de comunidades de aguas, lo que es un excelente medio de regularización de derechos consuetudinarios de aguas, y una buena práctica administrativa al respecto podría haber significado avances. Pero se quiere castigar a los usuarios, muchas veces modestos, con cargas económicas y riesgos administrativos y judiciales, lo que no parece justo para ellos.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[La Tercera, Voces, lunes 16 de mayo de 2016]