Conocer en detalle a quién corresponde la
administración de las aguas permite hacer un buen uso de los derechos que se
poseen.
El agua, debido a su condición de recurso
escaso y en consideración de su importancia económica, requiere de una
normativa clara que establezca las reglas para su administración y justa
distribución entre la gran cantidad de personas interesadas en utilizarlas en
los más diversos proyectos.
Por su calidad de bien nacional de uso
público, las potestades y atribuciones regulatorias de las aguas se entregan a
dos órganos: la Dirección General de Aguas -DGA- y las juntas de vigilancia. La
DGA es un órgano técnico de la administración del Estado, relevante en materia
de aguas, que depende del Ministerio de Obras Públicas.
Las potestades que ejerce la DGA consisten en
planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, formulando
recomendaciones para su aprovechamiento; investigar y medir el recurso; ejercer
la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público;
autorizar, en su caso, la construcción, modificación y destrucción de todo tipo
de obras en los cauces naturales de uso público; cuando no existan juntas de
vigilancia legalmente constituidas, deberá impedir que se extraigan, sin título
o en mayor cantidad de lo que corresponde, aguas de los cauces naturales de uso
público; y, supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios.
Por otra parte, en la función pública de
administrar las aguas, se encuentran las juntas de vigilancia, que son
organizaciones conformadas por particulares, esto es, por todos los titulares
de derechos de aguas, que de cualquier forma aprovechen aguas superficiales o
subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica. La importancia del rol que
ocupan las juntas de vigilancia en la administración de las aguas, se ve
fortalecida por las pocas atribuciones directivas u ordenadoras, que respecto
de ellas tiene la DGA. Sólo en casos de extraordinaria sequía o de reiteración
de faltas o abusos en la distribución de las aguas, la DGA puede suspender
transitoriamente sus atribuciones o intervenirlas.
No obstante su carácter de organización de
conformación por particulares, tienen poco margen para que sus miembros puedan
acordar en sus estatutos, las normas que estimen pertinentes, pues el Código de
Aguas las configura con bastante precisión. Respecto de las funciones u
objetivos que la ley les encomienda, cabe hacer una distinción.
En primer lugar, las juntas de vigilancia
ejercen una función pública que se manifiesta en la administración de las
aguas, tarea que si bien comparten con la DGA, en estos casos se encuentra acotada territorialmente a la
cuenca u hoya hidrográfica donde ejercen jurisdicción.
En este sentido, uno de sus objetivos establecido
en el Código de Aguas es administrar y distribuir las aguas a que tienen
derecho sus miembros. Por lo tanto, les corresponde la facultad y obligación de
regir y cuidar no sólo las aguas a que tienen derecho sus miembros, sino velar
por los cauces naturales bajo su jurisdicción. En la práctica, la
administración se traduce en determinar de cuánta agua dispone la cuenca
hidrográfica, velar por la conservación de dicha cuenca, determinar la forma en
que será distribuida el agua y resolver, preventivamente y antes de su
judicialización, los conflictos que de ello se deriven.
Esta idea es reafirmada por una serie de
facultades que les otorga el Código de Aguas: mantener estadísticas de los
caudales de la cuenca; incorporar a su jurisdicción los nuevos derechos que se
constituyan; vigilar por la conservación de los cauces; declarar la escasez de
las aguas en los cauces naturales que administra y determinar las medidas
extraordinarias de distribución, cuando corresponda; impedir que se extraigan
aguas sin título o en mayor cantidad a las que se tenga derecho; entre otras.
B. Debido a la composición y amplia
jurisdicción en toda o una sección de una cuenca hidrográfica, las juntas de
vigilancia deben ejercer una función muy relevante: la distribución, lo que en
la práctica implica repartir las aguas que son conducidas por la corriente
natural bajo su jurisdicción, entre todos los interesados que tienen derechos
de aguas constituidos en el cauce natural, en cantidad y proporción
correspondiente a sus derechos. Y velar por que dichas cantidades y
proporciones sean respetadas.
Las juntas de vigilancia pueden construir
obras o mejorar las existentes, debiendo para ello contar con la autorización
de la DGA, y respecto de ellas tienen la facultad y obligación de explotarlas.
Asimismo, tienen el deber de conservar dichas obras, por lo que puede afirmarse
que a las juntas de vigilancia les corresponde la obligación de mantener y
cuidar las obras de aprovechamiento común en la corriente natural, con lo que
se logra que sus miembros obtengan un aprovechamiento integral y pacífico de
las aguas a que tienen derecho.
Uso
colectivo de las aguas
En una categoría jurídica muy distinta, se
encuentran las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas, aun
cuando a éstas y a las juntas de vigilancia, se las denomina genéricamente
organizaciones de usuarios. La principal diferencia entre ellas es el deber de
velar por el interés general de una cuenca, como ocurre en el caso de las
juntas de vigilancia, lo cual en el segundo caso se convierte en velar sólo por
los intereses de los miembros que conforman dichas organizaciones, las cuales
surgen a partir de la existencia de una obra hidráulica de propiedad y
aprovechamiento común. De ahí que estas últimas tengan una mayor similitud con
las comunidades en general.
Las organizaciones de usuarios de aguas en
general pueden ser definidas como aquellas entidades, sin fines de lucro, con
personalidad jurídica, reguladas principalmente en el Código de Aguas y que
tienen por objetivo fundamental administrar las fuentes o cauces de aguas,
según el caso, sobre los cuales ejercen competencia o las obras a través de las
son captadas, almacenadas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente,
redistribuir, el agua entre sus miembros; y resolver determinados conflictos
entre éstos entre sí o entre éstos y la propia organización.
Todas las atribuciones u objetivos tienen
como únicos destinatarios los miembros que la conforman y, en ningún caso,
protegen otro interés público. Para mayor abundancia, un nuevo derecho no
necesariamente pasa a formar parte de la organización de usuarios, sino que
debe hacerlo convencionalmente, sin que pueda ser obligado, dado que el
particular puede decidir el ejercicio de su derecho de aguas en otra obra
hidráulica.
Las juntas de vigilancia, en cambio, tienen
jurisdicción en una cuenca o parte de una cuenca, y ningún usuario puede eludir
esta función pública. El Código de Aguas, considera a las juntas de vigilancias
y a las asociaciones y comunidades como organizaciones de usuarios, dado que
todas ellas están integradas por los usuarios, sin olvidar la naturaleza pública de las juntas de vigilancia,
frente a la naturaleza privada -que sólo cuida los intereses de sus
integrantes- de las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas.
A) Comunidades de aguas
Son las más reguladas en el actual Código de
Aguas. Se trata de una situación de hecho que ocurre cuando dos o más personas,
naturales o jurídicas, tienen derechos de aprovechamiento sobre el agua de un
mismo canal o embalse, o aprovechan las aguas de un mismo acuífero. Por lo
tanto, serán comuneros todos aquéllos que utilicen tal obra, que, por tal
hecho, es común.
La competencia de la comunidad se extiende
hasta donde existan intereses compartidos, aunque sólo sea entre dos comuneros.
La comunidad de aguas es un supuesto de
hecho. Sin embargo, no basta este solo hecho jurídico para que estemos frente a
una comunidad de aguas como organización de usuarios, porque para ello se
requiere, además, que los comuneros la reglamenten según lo prescrito por el
Código de Aguas.
Si bien no existe ninguna obligación de que
los comuneros se organicen, existen dos vías para hacerlo: por escritura
pública, suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
que se conducen por la obra común, o bien judicialmente.
B) Asociaciones de canalistas
Ejercen competencia sobre cauces artificiales
de aguas superficiales y tienen por objetivo tomar las aguas del canal matriz,
repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y
mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su
aprovechamiento. En este sentido, su objetivo es idéntico al de las comunidades
de aguas. No obstante, sólo pueden organizarse por escritura pública suscrita
por todos los titulares.
Conflictos
de administración y distribución
Uno de los principales desafíos para
fiscalizar el uso legítimo del agua en cada una de las cuencas es el necesario
fortalecimiento de las facultades de las juntas de vigilancia. Para eso, sería
adecuado un desarrollo más específico por parte de la legislación de la
importancia del rol que cumplen. Cabe plantearse la posibilidad de
reestructurar el Código de Aguas: establecer detalladamente las facultades e
importancia de estas organizaciones de usuarios, pues su regulación está llena
de reenvíos a los artículos del Código de Aguas relativos a las comunidades de
aguas. Es una inconveniente técnica legislativa.
Otra de las vías para fortalecer las
facultades de las juntas de vigilancias, que no implica una modificación legal,
es cambiar desde ya la práctica que se ha mantenido hasta la fecha de que los
derechos de aprovechamiento no consuntivo y los derechos de aprovechamiento de
aguas subterráneas no se encuentran incorporados a la jurisdicción de las
juntas de vigilancias, cuando eso ocurre de pleno derecho.
Esto se debe a que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 263 del Código de Aguas, todos quienes de cualquier
forma aprovechen aguas superficiales y subterráneas de una misma cuenca u hoya
hidrográfica podrán organizarse en una junta de vigilancia. Por su parte, el
artículo 272 del mismo cuerpo legal señala que si por otorgamiento de un
derecho, construcción de obras nuevas de riego o regulación de la cuenca se
constituye un nuevo derecho de aguas, su titular “(…) quedará incorporado a la
junta de vigilancia respectiva”.
En consecuencia, según el citado artículo
263, tienen la facultad de organizarse. Si deciden hacerlo, la única
organización que podrán formar es una junta de vigilancia. Y quien adquiere un
derecho de aprovechamiento de agua en una cuenca u hoya hidrográfica en la que
está constituida una junta de vigilancia, queda incorporado de pleno derecho
por expresa disposición legal.
Otro de los problemas que se suscita en la
administración y distribución de las aguas, se debe a que las organizaciones de
usuarios cumplen un rol de juez y parte en la solución de los conflictos que se
desarrollan al interior de ellas. Por ello, existe conflicto de intereses al
momento de resolver un problema entre los miembros. Para resolver esta
situación es necesaria la creación de tribunales especializados capaces de
tomar decisiones con independencia a los intereses individuales de los miembros
que conforman las organizaciones de usuarios.
[Publicado en Mundo Agro, Nº 24, Noviembre 2011]
