28 de noviembre de 2011

Esa agua es mía


Conocer en detalle a quién corresponde la administración de las aguas permite hacer un buen uso de los derechos que se poseen.

El agua, debido a su condición de recurso escaso y en consideración de su importancia económica, requiere de una normativa clara que establezca las reglas para su administración y justa distribución entre la gran cantidad de personas interesadas en utilizarlas en los más diversos proyectos.

Por su calidad de bien nacional de uso público, las potestades y atribuciones regulatorias de las aguas se entregan a dos órganos: la Dirección General de Aguas -DGA- y las juntas de vigilancia. La DGA es un órgano técnico de la administración del Estado, relevante en materia de aguas, que depende del Ministerio de Obras Públicas.

Las potestades que ejerce la DGA consisten en planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, formulando recomendaciones para su aprovechamiento; investigar y medir el recurso; ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público; autorizar, en su caso, la construcción, modificación y destrucción de todo tipo de obras en los cauces naturales de uso público; cuando no existan juntas de vigilancia legalmente constituidas, deberá impedir que se extraigan, sin título o en mayor cantidad de lo que corresponde, aguas de los cauces naturales de uso público; y, supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios.

Por otra parte, en la función pública de administrar las aguas, se encuentran las juntas de vigilancia, que son organizaciones conformadas por particulares, esto es, por todos los titulares de derechos de aguas, que de cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica. La importancia del rol que ocupan las juntas de vigilancia en la administración de las aguas, se ve fortalecida por las pocas atribuciones directivas u ordenadoras, que respecto de ellas tiene la DGA. Sólo en casos de extraordinaria sequía o de reiteración de faltas o abusos en la distribución de las aguas, la DGA puede suspender transitoriamente sus atribuciones o intervenirlas.

No obstante su carácter de organización de conformación por particulares, tienen poco margen para que sus miembros puedan acordar en sus estatutos, las normas que estimen pertinentes, pues el Código de Aguas las configura con bastante precisión. Respecto de las funciones u objetivos que la ley les encomienda, cabe hacer una distinción.

En primer lugar, las juntas de vigilancia ejercen una función pública que se manifiesta en la administración de las aguas, tarea que si bien comparten con la DGA, en estos casos se  encuentra acotada territorialmente a la cuenca u hoya hidrográfica donde ejercen jurisdicción.

En este sentido, uno de sus objetivos establecido en el Código de Aguas es administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros. Por lo tanto, les corresponde la facultad y obligación de regir y cuidar no sólo las aguas a que tienen derecho sus miembros, sino velar por los cauces naturales bajo su jurisdicción. En la práctica, la administración se traduce en determinar de cuánta agua dispone la cuenca hidrográfica, velar por la conservación de dicha cuenca, determinar la forma en que será distribuida el agua y resolver, preventivamente y antes de su judicialización, los conflictos que de ello se deriven.

Esta idea es reafirmada por una serie de facultades que les otorga el Código de Aguas: mantener estadísticas de los caudales de la cuenca; incorporar a su jurisdicción los nuevos derechos que se constituyan; vigilar por la conservación de los cauces; declarar la escasez de las aguas en los cauces naturales que administra y determinar las medidas extraordinarias de distribución, cuando corresponda; impedir que se extraigan aguas sin título o en mayor cantidad a las que se tenga derecho; entre otras.

B. Debido a la composición y amplia jurisdicción en toda o una sección de una cuenca hidrográfica, las juntas de vigilancia deben ejercer una función muy relevante: la distribución, lo que en la práctica implica repartir las aguas que son conducidas por la corriente natural bajo su jurisdicción, entre todos los interesados que tienen derechos de aguas constituidos en el cauce natural, en cantidad y proporción correspondiente a sus derechos. Y velar por que dichas cantidades y proporciones sean respetadas.

Las juntas de vigilancia pueden construir obras o mejorar las existentes, debiendo para ello contar con la autorización de la DGA, y respecto de ellas tienen la facultad y obligación de explotarlas. Asimismo, tienen el deber de conservar dichas obras, por lo que puede afirmarse que a las juntas de vigilancia les corresponde la obligación de mantener y cuidar las obras de aprovechamiento común en la corriente natural, con lo que se logra que sus miembros obtengan un aprovechamiento integral y pacífico de las aguas a que tienen derecho.

Uso colectivo de las aguas

En una categoría jurídica muy distinta, se encuentran las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas, aun cuando a éstas y a las juntas de vigilancia, se las denomina genéricamente organizaciones de usuarios. La principal diferencia entre ellas es el deber de velar por el interés general de una cuenca, como ocurre en el caso de las juntas de vigilancia, lo cual en el segundo caso se convierte en velar sólo por los intereses de los miembros que conforman dichas organizaciones, las cuales surgen a partir de la existencia de una obra hidráulica de propiedad y aprovechamiento común. De ahí que estas últimas tengan una mayor similitud con las comunidades en general.

Las organizaciones de usuarios de aguas en general pueden ser definidas como aquellas entidades, sin fines de lucro, con personalidad jurídica, reguladas principalmente en el Código de Aguas y que tienen por objetivo fundamental administrar las fuentes o cauces de aguas, según el caso, sobre los cuales ejercen competencia o las obras a través de las son captadas, almacenadas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir, el agua entre sus miembros; y resolver determinados conflictos entre éstos entre sí o entre éstos y la propia organización.

Todas las atribuciones u objetivos tienen como únicos destinatarios los miembros que la conforman y, en ningún caso, protegen otro interés público. Para mayor abundancia, un nuevo derecho no necesariamente pasa a formar parte de la organización de usuarios, sino que debe hacerlo convencionalmente, sin que pueda ser obligado, dado que el particular puede decidir el ejercicio de su derecho de aguas en otra obra hidráulica.

Las juntas de vigilancia, en cambio, tienen jurisdicción en una cuenca o parte de una cuenca, y ningún usuario puede eludir esta función pública. El Código de Aguas, considera a las juntas de vigilancias y a las asociaciones y comunidades como organizaciones de usuarios, dado que todas ellas están integradas por los usuarios, sin olvidar  la naturaleza pública de las juntas de vigilancia, frente a la naturaleza privada -que sólo cuida los intereses de sus integrantes- de las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas.

A) Comunidades de aguas
Son las más reguladas en el actual Código de Aguas. Se trata de una situación de hecho que ocurre cuando dos o más personas, naturales o jurídicas, tienen derechos de aprovechamiento sobre el agua de un mismo canal o embalse, o aprovechan las aguas de un mismo acuífero. Por lo tanto, serán comuneros todos aquéllos que utilicen tal obra, que, por tal hecho, es común.
La competencia de la comunidad se extiende hasta donde existan intereses compartidos, aunque sólo sea entre dos comuneros.

La comunidad de aguas es un supuesto de hecho. Sin embargo, no basta este solo hecho jurídico para que estemos frente a una comunidad de aguas como organización de usuarios, porque para ello se requiere, además, que los comuneros la reglamenten según lo prescrito por el Código de Aguas.

Si bien no existe ninguna obligación de que los comuneros se organicen, existen dos vías para hacerlo: por escritura pública, suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que se conducen por la obra común, o bien judicialmente.

B) Asociaciones de canalistas

Ejercen competencia sobre cauces artificiales de aguas superficiales y tienen por objetivo tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento. En este sentido, su objetivo es idéntico al de las comunidades de aguas. No obstante, sólo pueden organizarse por escritura pública suscrita por todos los titulares.

Conflictos de administración y distribución

Uno de los principales desafíos para fiscalizar el uso legítimo del agua en cada una de las cuencas es el necesario fortalecimiento de las facultades de las juntas de vigilancia. Para eso, sería adecuado un desarrollo más específico por parte de la legislación de la importancia del rol que cumplen. Cabe plantearse la posibilidad de reestructurar el Código de Aguas: establecer detalladamente las facultades e importancia de estas organizaciones de usuarios, pues su regulación está llena de reenvíos a los artículos del Código de Aguas relativos a las comunidades de aguas. Es una inconveniente técnica legislativa.

Otra de las vías para fortalecer las facultades de las juntas de vigilancias, que no implica una modificación legal, es cambiar desde ya la práctica que se ha mantenido hasta la fecha de que los derechos de aprovechamiento no consuntivo y los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas no se encuentran incorporados a la jurisdicción de las juntas de vigilancias, cuando eso ocurre de pleno derecho.

Esto se debe a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Aguas, todos quienes de cualquier forma aprovechen aguas superficiales y subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica podrán organizarse en una junta de vigilancia. Por su parte, el artículo 272 del mismo cuerpo legal señala que si por otorgamiento de un derecho, construcción de obras nuevas de riego o regulación de la cuenca se constituye un nuevo derecho de aguas, su titular “(…) quedará incorporado a la junta de vigilancia respectiva”.

En consecuencia, según el citado artículo 263, tienen la facultad de organizarse. Si deciden hacerlo, la única organización que podrán formar es una junta de vigilancia. Y quien adquiere un derecho de aprovechamiento de agua en una cuenca u hoya hidrográfica en la que está constituida una junta de vigilancia, queda incorporado de pleno derecho por expresa disposición legal.

Otro de los problemas que se suscita en la administración y distribución de las aguas, se debe a que las organizaciones de usuarios cumplen un rol de juez y parte en la solución de los conflictos que se desarrollan al interior de ellas. Por ello, existe conflicto de intereses al momento de resolver un problema entre los miembros. Para resolver esta situación es necesaria la creación de tribunales especializados capaces de tomar decisiones con independencia a los intereses individuales de los miembros que conforman las organizaciones de usuarios.




[Publicado en Mundo Agro, Nº 24, Noviembre 2011]