Resumen: Critica y analiza el autor la posibilidad de considerar como “propiedad”
la riqueza mineral in rerum natura, esto es, mientras se encuentra en los
yacimientos, y ofrece una respuesta cercana a los fines de los órganos del
Estado y a la realidad de la utilización de los yacimientos minerales[1].
El primer problema jurídico que plantea la disciplina del derecho de
minería, es la naturaleza jurídica de la riqueza mineral in rerum
natura. Hasta ahora tal riqueza ha sido ligada de un modo patrimonial: o al
Estado; o, negando tal vínculo estatal, ha sido ligada al particular, también
de modo patrimonial, una vez «descubierto» un yacimiento mineral.
La respuesta que cabe hoy es distinta: en realidad tal riqueza ha sido
sustraída jurídicamente ab initio tanto de la esfera estatal
como de la esfera privada; ha sido publificada, esto es, ha operado
un acto regulatorio: la publicatio; de ahí que la explicación
jurídica de lo que sea la riqueza mineral provenga del manejo de conceptos de
índole pública. Por tales razones es en el sector del derecho público de la
ciencia jurídica en donde entronca el derecho minero; las instituciones y
principios del derecho privado o civil no es posible aplicarlos en esta
materia, pues están construidos para explicar las relaciones inter
privatos, de sectores no publificados.
1. La disputa: «propiedad» estatal o privada de las minas. Los
pretendidos vínculos de «propiedad» pueden graficarse así:
(i) Siguiendo la pretensión de quienes sustentan la tesis
«patrimonialista», ¿existe una «propiedad estatal» sobre toda la riqueza
mineral in rerum natura?; esto es, de las minas en bloque (o las
menas», más bien); o,
(ii) Siguiendo la pretensión de quienes sustentan la tesis del «dominio
eminente», ¿existe una «propiedad privada», sobre el yacimiento una vez
descubierto u otorgado un derecho a explotar mediante una concesión? (la ya
arcaica o anacrónica «propiedad minera»).
Para ambas preguntas caben respuestas negativas, pues tales vínculos son
irreales, pues jurídicamente no existe ni la «propiedad estatal» ni la
«propiedad privada» sobre las minas; las instituciones jurídicas aplicables,
como se comprobará, son otras: la publicatio (respecto de la
acción regulativa) y los derechos subjetivos mineros (respecto de las
titularidades privadas).
No siempre es necesaria la institución de la propiedad para explicar las
realidades humanas donde hay contacto con los bienes. Tal institución (no
obstante su rico contenido ante el derecho civil) no tiene aquí -en el derecho
de minería- operatividad para definir vínculos con la riqueza minera en bloque, in
rerum natura, con las menas. Sencillamente, ante el derecho minero, y a
pesar de toda la tradición legislativa histórica y de los propios términos de
la lex vigente, y de la coloquialidad común, más o menos
especializada, más o menos periodística, ninguna de sus instituciones centrales
se conecta con la propiedad.
Ello no implica más o menos seguridad, certeza o justicia en las
instituciones que contiene el derecho vigente, pues la segregación dogmática de
la «propiedad» del derecho de minería es un intento de precisión conceptual, y
sólo dice relación con las titularidades o vínculos «internos» del derecho de
minería. Distinta es la situación garantística, derivada del art. 19 nº24 inc.
9º CP, según el cual sobre el «derecho (concesión) minero» se tiene, a su vez,
propiedad; es un aspecto «externo» (de la protección constitucional).
Gran parte de la actual indefinición de las instituciones que integran el
núcleo dogmático del derecho de minería se debe a la permanente actitud de la
doctrina, de las leyes y de la jurisprudencia, desde el siglo XIX, de
introducir en su explicación principios de derecho civil, de derecho privado;
principios éstos que son claramente inadecuados para tal fin. El derecho civil,
de los bienes privados, está configurado como un derecho inter privatos,
lo que le impide ofrecer desde su perspectiva una explicación de las funciones
o potestades que la legislación establece y la realidad impone para los órganos
del Estado en relación a algunos bienes, como la riqueza mineral.
¿Es posible utilizar el concepto de «propiedad» para explicar la
naturaleza jurídica de la riqueza minera? No se trata éste de una toma de
posición política de rechazo o aceptación de la propiedad en las relaciones
sociales; sino un problema estrictamente dogmático-jurídico, relativo al
análisis que desde la ciencia jurídica cabe realizar a partir de los textos
legales vigentes. Tampoco se trata de poner en duda la gran importancia
individual y social de la propiedad en las relaciones entre privados, y del
respeto que le presta el Derecho a la misma. Se trata de justificar,
dogmáticamente, si es coherente la explicación de la parte nuclear del derecho
de minería a través de esa preciosa y crítica institución privatística.
2. La exclusión de un instituto: la propiedad. ¿Cómo
utilizar en una reconstrucción de las instituciones del derecho minero un
concepto de tan ambigua definición actual, como es la propiedad? ¿Es necesario?
Ese no es el camino más fecundo, sino uno menos difundido: el de las
potestades públicas. El impedimento primario de la pretensión de aplicar la
propiedad a la riqueza minera, es la pérdida de la visión objetiva: de destino
o fin de las cosas, ya observado por los romanos, pero que la moderna
concepción de la propiedad privada, por la confusión inyectada desde su visión
solamente exclusivista, individualista, ha olvidado. Quizás ya no debe
interesar tanto la titularidad sobre las cosas, sino su finalidad; sobretodo al
enfrentarse a las potestades de la Administración, y de limitar la innegable
intervención de la Administración en ciertos bienes, no por ser tales, sino por
su habilidad para cumplir los fines del interés público.
No siempre se necesita de la institución del derecho de propiedad para
explicar las instituciones donde hay contacto con los bienes; ello sólo en el
ámbito del derecho privado, que define titularidades y explica las regulaciones inter
privatos;para el derecho público se debe operar desde otra perspectiva, más
bien finalística y funcional. La institución de la propiedad (no obstante su
riquísimo contenido ante el derecho civil) no tiene en el núcleo dogmático del
derecho de minería ninguna operatividad, pues ni los órganos del «Estado» ni el
particular concesionario requiere de «propiedad» sobre los minerales in
rerum natura para cumplir sus fines.
La anterior ausencia de la «propiedad» en el núcleo de la disciplina es un
tema de naturaleza jurídica que enfoca un aspecto diferente al de las garantías
de las titularidades privadas de cada concesionario minero, las que tienen «la
misma» protección constitucional de la propiedad sin serlo (art. 19 nº 24 inc.
9º CP); técnica normativa que está dirigida a un aspecto del estatuto
garantístico, pero que no altera su naturaleza jurídica.
3. La disolución de los vínculos propietarios estatales: la
depuración delfumus regaliano. ¿Es realmente el «Estado»
el «propietario» en bloque, in rerum natura, de las minas como lo
dice el desnudo texto normativo chileno? Por cierto no obtenemos ningún
resultado dogmáticamente útil si simplemente decimos que es una posición sui
generis; recurso retórico este utilizado por la doctrina más bien para
esquivar un pronunciamiento fundado; es como decir: «¡es algo raro, pero no sé
explicarlo!»
En efecto, si observamos la realidad con detención, el acto normativo
contenido en la CP primordialmente desea impedir la apropriatio directa
de la riqueza minera, de parte de los privados, de los particulares.
Este lenguaje normativo está dirigido a manifestar el deseo regulatorio de
impedir que las minas sean consideradas parte del comercio humano; y de
colocarlas en la posición de res extra comercium, lo que no es sino
el resultado de la operatividad normal de la institución denominada publicatio o
publificación. Observando más profundamente la realidad podemos descubrir que
lo que ha operado sobre el sector minero (a pesar del lenguaje artificial de la
norma constitucional de intentar hacer «dueño» a quien no puede serlo)
es la publicatio: la exclusión de la riqueza minera, como cosas o
como bienes (y en seguida, de la minería como actividad) de la esfera del
derecho de las cosas privadas: del derecho civil. Eso es todo; y a eso se le ha
llamado con mucha artificialidad “propiedad” estatal. Una mirada atenta a la
realidad nos abre los ojos de inmediato: la acción normativa de la CP no puede
estar dirigida a hacer propietario al «Estado», aunque ciegamente los
observadores jurídicos se confundan y nos hayan confundido durante tantos años.
Intentaré justificar esta crítica en apariencia tan aguda; pero en verdad
simple.
Si bien históricamente el vínculo del «Estado» con las minas ha sido
siempre muy cercano, incluso dogmáticamente, casi equiparable en su cercanía a
esta figura actual del «dominio» público (con otros nombres: regalía), hoy su
condición jurídica es diferente, sobre todo por haber variado fundamentalmente
la entidad (el Estado) a quien las normas le arrogan un «dominio» de las minas.
El Estado en su faz administrativa, como tal, más que ser titular de derechos,
y por lo tanto de «propiedades» o «dominios», es titular de potestades; es el
particular el que puede ser titular de derechos y propiedades, y es él que
buscará, frente a las potestades administrativas, espacios para sus libertades
y titularidades, cuando quiera procurarse el goce de los bienes, estén o no
sustraídos a su apropiación directa.
La confusión entre el dominium y la potestas respecto
de los vínculos estatales es tradicional. No obstante, debe recordarse que el
derecho público agrupa todas sus instituciones en torno a dos conceptos que son
a la vez antagónicos y complementarios: la potestad estatal y la garantía del
particular, dentro de la cual se engloba la libertad y la titularidad.
Esta vía de las potestades pareciera ser la más correcta para comprender
el posible vínculo del Estado con la riqueza minera.
La relación que hoy es posible propugnar entre el Estado y los bienes
relativos a actividades publificadas (llamada relación de «dominio» público),
debe ser sometida a análisis, aunque la doctrina, y la legislación incluso,
patrimonialicen la relación (y usualmente se refieran a «propiedad» o «dominio»
del Estado). En primer lugar, el papel que hoy, en el contexto de la regulación
normativa, le corresponde a los órganos del Estado es distinto a su papel en el
siglo XIX, en que fueron recepcionados estos conceptos patrimonialistas, lo que
hizo crisis en Chile a partir de la década del 70. En segundo lugar, hay que
distinguir ciertas categorías de bienes, entre los que se encuentran las minas,
en que su vinculación jurídica con el «Estado» no es, ni podría ser, como el
estatuto de los propietarios que regula el derecho civil. Debe recordarse que
el «Estado» es un ente finalístico que usa de ciertas potestades frente a los
bienes, con el fin de publificar toda la actividad privada que se origina en su
derredor; aplicando para ello un título de intervención que llamamos -por
insuficiencia dogmática- «dominio», aunque de «dominio» o «propiedad» (en el
sentido civil) no tenga ninguna cualidad.
La ambigüedad actual de esta tesis del dominio patrimonial del «Estado»
sobre las minas se hace más patente al introducirnos en el análisis del
supuesto «titular» de tal dominio: el Estado. La expresión «Estado» en
Derecho resulta polisémica: puede estar dirigida a significar al menos dos
realidades: i) elcompositum sociológico estructural, el cuerpo
político en su conjunto; y, ii) o el conjunto de los órganos de gobierno de un
país soberano; más bien cada uno de los «órganos» a los cuales el soberano
delega su poder.
Sin poder detenernos aquí en una disquisición terminológica estricta, de la
que se derivan consecuencias dogmáticas ineludibles, sólo cabe recordar que en
el derecho de cada país u «orden interno» lo que existen son organizaciones
políticas, que ejercen poderes específicos, a los que la CP se refiere como «órganos
del Estado»: con poder de administrar (el Estado/Administración); poder de
legislar o regular (el Estado /Legislador); poder de juzgar (el
Estado/Jurisdicción). Una doctrina demasiado asentada, aceptada acriticamente
hasta ahora, postula la personalidad jurídica para el «Estado»,
esto es, el cuerpo político en su conjunto; pero ello es muy ambigüo y no
explica la realidad del derecho vigente, sino es una forma de evitar la
titularidad del pueblo: i) como poder soberano (es la comunidad la que se
autoregula a través del Legislador) y, ii) como autor del Derecho (el que se
aplica a través del poder jurisdiccional, que más que órgano «del Estado» es
órgano «del Derecho»).
El «Estado» es un compositum estructural,
con relevancia en las Relaciones Internacionales (donde cabría quizás
personificarlo), pero ante el Derecho interno es esencialmente: Legislador
(delegado del pueblo); Juez y Administración. En donde sí que existe una
persona jurídica es en la Administración, la cual se sujeta al Derecho. Así se
construye el derecho público chileno.
El sustento patrimonial del ejercicio práctico de estos poderes, recae en
una faz de la persona jurídica Administración: el fisco (el Estado/fisco), y
tal persona jurídica, a pesar de su conexión con todos los órganos
potestativos, actúa en tal esfera (la patrimonial) bajo el mismo régimen de
base de un particular: su vínculo con el dinero y los bienes es idéntico al de
un particular; lo cual no debe confundirse con la «finalidad» de su
utilización; o de las «capacidades» para disponer de ellos; o de la
«responsabilidad» de sus agentes, por tratarse de dinero o patrimonios de una
persona jurídica (el fisco) manejados por otras personas [los funcionarios
fiscales, llamados funcionarios «públicos», pero más bien administrativos].
4. Objetivo del supuesto «dominio» estatal: impedir apropiación
privada de minas in rerum natura. Lo que en realidad se busca en la
regulación constitucional, interpretada en su contexto, al declarar a las minas
como del «dominio» estatal, es que la riqueza minera cumpla con la finalidad
pública que justifica su publificación, y que el Estado/regulador (legislador)
la excluya de la apropiación privada directa por los medios regulares del derecho
civil (ocupación más un plazo, lo que posibilita la prescripción adquisitiva);
tales finalidades, se logran precisamente a través del otorgamiento de derechos
a favor de los particulares, por la vía concesional.
Léase atentamente el art. 19 nº 24 incs. 6º y 7º CP, y en medio de su
terminología de derecho privado («dominio»; que no resulta natural y por ende
incorrecta para describir realidades publicísticas, relativas a las funciones
de los órganos del Estado) se podrá comprender (en clave de derecho público)
esta realidad evidente: lo que opera no es una «patrimonialización» de las
minas a favor del «Estado»; lo que opera en verdad es la publificación (esto
es, exclusión de la esfera de aplicación de las instituciones del derecho
privado o civil a su respecto) de la actividad minera. En eso consiste la publicatio minera[2].
Es por lo anterior que nos parece necesaria la revisión jurídica de la
supuesta «propiedad» estatal de las minas (para unos «eminente», para otros
«radical»). Es irreal que en las fuentes vigentes se diga que el vínculo que el
«Estado» tiene sobre las minas es «propiedad», porque la propiedad según el
artículo 582 del Código Civil es una relación inter/privatos. Entonces,
a lo menos, esta «propiedad» del «Estado» es una propiedad tan rara y con
tantas especialidades que al final no es propiedad y, por ello, hay que
apellidarla, «suigenerizarla», especializarla, y a partir de ahí es que
nos damos cuenta que ya no hay conceptualmente «propiedad». ¿Qué es entonces
jurídicamente el vínculo Estado-minas?[3]
Conclusiones:
1º Los esencial y principio básico de todo derecho de minería es la
eliminación del poder de disposición de los propietarios del suelo sobre
determinadas sustancias minerales, y de ahí se han derivado los dos sistemas
que básicamente han existido en el derecho histórico, chileno y comparado:
i) de regalía, en que lo excluido de la
propiedad privada se lo apropia como titular el Estado (sitema de propiedad
estatal); y
ii) de libertad minera, en que, si bien hay
exclusión de la propiedad privada, no hay apropiación estatal.
2º La evolución de i) a ii) es evidente en Chile, en que formalmente, como
cáscara literal, pareciera que rige el sistema de regalía (vid. Art. 19, núm.
24, inciso 6º CP: “el Estado es dueño de las minas”), pero que en realidad
implica sólo la existencia de una prohibición general previa a explotar, bajo
la reserva de una “concesión judicial”, que también sólo formalmente es un acto
discrecional (como pareciera ser toda acción de “conceder”), sino que es una
autorización, con una discrecionalidad reducidísima, y en defensa del
prinicipio de prioridad y de juridicidad, los solicitantes tienen un real y
efectivo derecho subjetivo a ser titulares de la habilitación para explorar y
explotar
[1] Continuación de una revisión crítica de las tesis tradicionales que la
legislación, doctrina y jurisprudencia sustentan en Chile sobre la naturaleza
jurídica de la riqueza minera. Véase la primera entrega en: La Semana
Jurídica Nº 303, 2006, pp. 8-9.
[2] Este mismo
fenómeno de disolución de las viejas estructuras reglianas, preservadas durante
la vigencia del «Estado del Bienestar», hoy inexistentes o vaciadas de su
contenido anterior, se ha producido en el ámbito del «servicio público», del
cual el «Estado» se sintió «propietario» o «titular», hasta que la vigencia
actual del principio de subsidariedad alteró radicalmente sus funciones y
papel.
[3] Es nuestro actual desafío dogmático en la materia (lo que esperamos
desarrollar en una entrega posterior).
[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 371, 16 de abril, 2008]
