Se ofrece un análisis
jurídico relativo al régimen jurídico del uso del subsuelo, y de las hipótesis de
indemnización a los propietarios del suelo, por ejemplo, ante la necesidad de
su uso para la construcción de obras de interés público, de infraestructura, en
que se construye en y ocupa partes profundas el subsuelo para túneles.
1. Extensión
horizontal y vertical de la propiedad
En
el plano vertical de los inmuebles se presenta el problema de determinar la
extensión que le corresponde al propietario en el subsuelo. En Chile no existe
norma expresa que le confiera el dominio del subsuelo al propietario del suelo
superficial. Parte de la doctrina aplica la tesis romana clásica, dado que de algunos
artículos dispersos del código civil (879, 931, 942 y 945), cabría entender que
el propietario superficial lo es también del subsuelo. En este sentido, Claro
Solar estima que “la propiedad del suelo
abarca en toda su extensión (…), todo lo que se halle sobre el suelo o debajo
del suelo. A su juicio, son “elementos
constitutivos del suelo mismo”[1]. (también Pescio,
Figueroa Valdés)
2. El subsuelo en la
historia jurídica
a) El Code Civil
francés de 1804. El
Code Civil de 1804 en su artículo 552
inciso 1° dispone que “la propiedad del suelo comprende la propiedad de la
parte superior [superficie] («dessus»)
y del [fondo] («dessous»)”[2].
Nótese cómo el codificador francés deriva del concepto de suelo («sol»), superficie y fondo; y no utiliza
el concepto subsuelo («tréfonds»)
como opuesto al suelo («sol»). Ello
es explicable, pues la separación bifronte «suelo/subsuelo» no constituye a la
época una paridad de la cual se originasen consecuencias jurídicas para los
propietarios.
Existía
en tal época una óptica plana, de confines horizontales para la propiedad, y la
utilización de los materiales subterráneos se concebía de acuerdo al interés y
posibilidades técnicas[3]. No
se concebía aún una conciencia de ser propietarios hasta lo más profundo de la
tierra; idea ésta que será posterior, originada en ideas decimonónicas,
tendentes a apoyar una concepción absoluta de la propiedad, ideas
individualistas estas que traerán por reacción defensiva una nueva
patrimonialización de los minerales, ahora ya no por parte de los reyes (que
eran parte del pasado) sino del nuevo titular del poder social: del Estado.
Será la doctrina sucesiva a la dictación del Código
Civil francés, del siglo XIX y aun del XX, en especial la llamada Escuela de la Exégesis , la que seguirá
insistiendo en una idea estática, vertical, de una propiedad individual y
excluyente del subsuelo, apoyándose para ello en el tenor literal de este
artículo 552 (aunque, como decimos arriba, de su tenor literal no se deriva una
bipartición dogmática suelo/subsuelo), desempolvando además de los antiguos
textos medievales el brocardo cuius est
solum eius est usque ad coelum, a la que le adjuntaron la expresión usque ad inferos, trayéndola
transformada, de la fórmula usque ad
profundum que los juristas habían conocido para tutelar los intereses de
los propietarios del suelo al disfrute del subsuelo para defenderse de la
regalía soberana. Tesis esta que, incluso, apoyaron artificialmente en
antecedentes romanos, lo que también era irreal.
Ya veremos que esto producirá la permanente tensión
entre propiedad del suelo y explotación de las minas por terceros, y la
decisión legislativa decimonónica de los estados nacionales de recuperar la
antigua regalía minera, con contenido patrimonial, con el fin de evitar que los
propietarios del suelo, aplicando esta hipérbole, se considerasen dueños del
suelo y del subsuelo. Un exceso (considerar a los propietarios como dueños del
subsuelo «hasta el infierno», «hasta lo más profundo») traerá como consecuencia
otro exceso (considerar por la vía legislativa, al Estado, como «dueño» de las
minas). Pero para esto último será necesario traspasar un problema
«técnico-jurídico»: la necesidad de transformar al «Estado» en sujeto del
derecho de propiedad; y de ahí la atribución de un «derecho de propiedad» al
Estado… sobre el subsuelo.
b) Ley francesa de
Minas de 1810.
como se ha dicho, ya se había infiltrado como idea común, a partir del Code Civil, sostener que el propietario
de la superficie era al mismo tiempo, por la vía de la accesión, propietario
del subsuelo, no solo en la medida necesaria para realizar todos los actos
usuales de propiedad en el suelo, sino también en el subsuelo mineral. Por
ello, esta será una ley práctica, reflejando tales ideas individualistas como
también los necesarios cambios de ideas acerca de la función económica de las
minas, con tal de hacerlas producir. El «Estado» se transforma en guardián de
los intereses colectivos: crea la «propiedad minera» expropiando al propietario
del suelo (y del subsuelo). El sentimiento de que la expropiación constituía el
nudo de la ley no sólo estuvo en sus redactores; ha sido la interpretación más
recurrida por la doctrina posterior[4], pero
Napoleón tuvo la sagacidad de no asignarlas a la Nación o al «Estado»: las
minas no serían ni del propietario del suelo ni de nadie: res nullius.
Conforme
a las ideas del propio Napoleón, es la expropiación la que justifica la
creación de la propiedad minera, pues las minas tienen una utilidad social. El
que posee los recursos y la capacidad debe explotar las minas y, por ende, debe
tener su propiedad, en desmedro del propietario del suelo, que se encuentra entonces
expropiado de la propiedad del subsuelo que le prometía el Code Civil[5].
3. Doctrina moderna del
interés en relación al subsuelo
La
doctrina “del interés”, que es atribuida a Ihering, es una postura intermedia
entre el postulado del Derecho Romano clásico y la teoría restrictiva que
reduce la propiedad sobre un inmueble a la superficie del suelo, entregando al
Estado la disposición del espacio sideral y del subsuelo[6].
El
criterio doctrinario del interés consiste, para algunos, en limitar el derecho
de propiedad, mientras que para otros, se traduce en la imposibilidad de
oponerse a las inmisiones de terceros que no perturban al propietario,
afectando en este último caso ala ejercicio del derecho de propiedad.
Ya
sea que se acoja la explicación de la limitación del derecho de propiedad o del
ejercicio del mismo, la restricción al propietario del suelo superficial
quedaría materializada positivamente en el interés práctico y razonable del
propietario del predio superficial para ocupar el subsuelo y negativamente, en
cuanto a la imposibilidad de dicho propietario superficial de oponerse a la
actividad de terceros que se desarrolle a gran
profundidad en el subsuelo por la carencia de perjuicios que dicha
actividad le reporte.
La
doctrina del interés ha llevado a que la doctrina y la jurisprudencia comparada
estimen que la propiedad verticalmente no es absoluta y que el propietario del
inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo, en
la medida en que el interés, el provecho y la utilidad del ejercicio de su
dominio lo justifique, no pudiendo oponerse a inmisiones de terceros (como
aeronaves o excavaciones profundas en el subsuelo) que no afecten su dominio al
no producirle perjuicios.
4. Legislación
chilena y “subsuelo”[7]
En
la legislación chilena, en cuanto al subsuelo, no hay disposición expresa que
lo atribuya al propietario; el artículo 942 del código civil, por ejemplo, lo
da por supuesto; por lo demás resulta indiscutible, al menos en alguna medida,
si se piensa que para poder ejercitar el dominio necesita siempre el
propietario usa la parte inmediatamente inferior a la superficie (para
cultivos, cimientos de construcción, etc.)[8]. De
esta manera ni la doctrina ni la jurisprudencia han tomado un sendero claro en
la materia, y no han atribuido el dominio del subsuelo ilimitadamente ni al
propietario superficial ni al Estado, y sólo se han pronunciado con respecto a
los minerales existentes en el mismo, atribuyéndolos al dominio del Estado de
acuerdo a la concepción del dominio eminente.
Sin
embargo, algunos autores chilenos se han pronunciado a favor de la teoría de la
utilidad o del interés: “el suelo pertenece al dueño del suelo hasta la
profundidad requerida por el interés que determina el uso del inmueble”[9].
En
consecuencia, se podría decir que la tesis del interés no está tratada
orgánicamente en ningún texto legal, y tanto la doctrina como la
jurisprudencia, aparte de ser escasa, no se ha pronunciado uniformemente sobre
el tema (la gran mayoría se refiere a la teoría del interés como un criterio
moderno de la legislación y de la doctrina comparada), pero que a su vez, no ha
sido despreciada por esta última y tampoco existe disposición legal alguna que
impida su inserción doctrinaria.
5. El propietario es
tal sólo respecto del suelo utilizable material y jurídicamente
Nuestro
ordenamiento jurídico, en especial la Constitución , ha dado una especial protección a
la propiedad privada y a su titular, al disponer en el inciso 3°, primera
parte, del artículo 19 número 24, que:
“Nadie puede, en caso
alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés general, calificada por el legislador”.
De
esta manera, se impide que un particular sea despojado de parte de su propiedad
privada sin que se le expropie por las causas indicadas.
Por
lo anterior, es necesario determinar el
objeto que constituye el bien sobre el cual recae el derecho de dominio del
propietario superficial. Para ello cabe trazar los límites de dicho objeto
utilizando criterios objetivos y aplicables a la generalidad de los casos.
En
este sentido, La Rocca Mattar[10]
enuncia y analiza algunos de los referidos criterios, señala que una primera
delimitación estaría dada por cuanto el interés del propietario superficial
debe tener carácter económico, es decir, debe referirse a la utilización que el
propietario superficial quiera y pueda darle al subsuelo bajo su propiedad,
teniendo en cuenta los avances de la técnica y de la arquitectura.
Pero
el criterio anterior no es suficiente para limitar la extensión del dominio
sobre el subsuelo, ya que la casuística puede ser infinita, necesariamente el
interés económico del propietario sobre el subsuelo debe tener un matiz
objetivo o aplicable a una generalidad de situaciones, es decir, debe referirse
a cualquier aprovechamiento posible objetiva y abstractamente considerado. De
esta manera, el carácter objetivo opera en función de un interés
económico-social y no en función del arbitrio de cada propietario superficial.
Asimismo,
es necesario determinar si dicho interés económico-social, objetivo y abstracto
que debe tener el propietario superficial requiere ser el actual o el que
eventualmente pueda adquirir. En este sentido, se ha sostenido que el
aprovechamiento económico-social, objetivo y abstracto del titular del predio
superficial debe ser actual, entendiéndose que dicha actualidad no está
condicionada al aprovechamiento que se tiene al momento en que se produce la
inmisión de terceros en el subsuelo, sino que dice relación con la posibilidad
de aprovechamiento cuya realización pueda obtenerse en un tiempo previsible y
de acuerdo con la evolución normal de las cosas y la experiencia de la técnica
y el arte, combinando beneficiosamente la delimitación de los derechos del
propietario superficial con la futura ampliación de sus intereses.
Conclusiones
1°
En Chile no existe disposición legal alguna que atribuya al propietario
superficial el dominio del subsuelo existente bajo su propiedad. Para parte de
la doctrina por aplicación de algunas normas dispersas en el Código Civil (como
lo sería el artículo 942), se entiende que se le atribuiría su dominio al
propietario superficial.
2°
Nuestro ordenamiento jurídico brinda especial protección a la propiedad
privada. Por ello, para poder dar cabida a la doctrina del interés, debe
delimitarse necesariamente el objeto sobre el cual recaería el dominio del
propietario superficial en el provecho del subsuelo con un criterio de interés
socio-económico, abstracto, objetivo y actual, entendiendo que dicha actualidad
debe coordinarse con la futura ampliación de los intereses del propietario
superficial.
3°
En cuanto a la figura de expropiar el subsuelo, aplicando la teoría del
interés, ello no tendría lugar, debido que al no haber interés del propietario
superficial en la utilización del subsuelo, no habría derecho de propiedad
privada sobre el mismo y la expropiación carecería de objeto. Lo anterior,
atendida la necesidad de que un requisito de la expropiación es que debe haber
una indemnización de perjuicios al afectado y no se produce menoscabo alguno al
propietario superficial con la construcción de un túnel a gran profundidad bajo
su predio.
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[1] Claro Solar, Luis (1930).
[2] El texto en francés del art. 552 inc. 1° es: «La proprieté du sol
emporte la proprieté du dessus et du dessous».
[3] Cfr.: Tenella (1994) p. 626.
[4] Cfr., por todos: Planiol (1906) p.764 n° 2394, para quien «si bien
la letra del Código [art. 552] ha sido respetada, su espíritu ha sido
desconocido», pues a su juicio la ley de 1810 lo que opera es una verdadera
«expropiación» a los propietarios del suelo (y del subsuelo).
[5] Ver un mayor desarrollo en: Vergara 2007: Instituciones de derecho
de minería (en prensas).
[6] Vid. La Rocca (1995), pp. 185.
[7] Véase Figueroa y Figueroa (2006); Figueroa (2000) pp. 121-128;
Gillmore (2000?) y, La Rocca (1995).
[8] Peñailillo (2004).
[9]Alessandri, Somarriva y Vodanovic,(1997).
[10] La Rocca (1995).
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[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 323,
15 de enero de 2007]
