Resumen: El
autor analiza dos categorías jurídicas actuales: el alta mar y el mar
territorial. Así, excluyendo las aguas
continentales, que no son del interés de este trabajo, en cuanto a las aguas y
a los espacios territoriales que las soportan, separa las “aguas marítimas” y
sus “espacios marítimos”, distinguiendo dos situaciones físicas y jurídicas: el
alta mar y el mar territorial, cuya historia dogmática ofrece.
Respecto de las aguas
y de los territorios que pueden soportarlas, es necesario en nuestro mundo
físico, y de ahí al jurídico, distinguir tres situaciones:
a) Las aguas del mar
o, más bien, del alta mar, las que son consideradas “patrimonio común de la
humanidad”.
b) Las aguas del “mar
territorial”, las que en conjunto con la llamada placa continental, que es
terreno situado bajo esas aguas, forman parte de la soberanía nacional.
c) Las aguas llamadas
“terrestres” o “continentales”, ya superficiales o subterráneas, que son bienes
públicos, y que se rigen por el Código
de Aguas.
Ofrecemos en este
breve trabajo una historia dogmática del alta mar y del mar territorial.
I. Historia
dogmática: de las res communis al mare liberum
En la actualidad el
problema del alta mar y del mar territorial (clasificación moderna) tiene unas
características distintas al del mundo antiguo, medieval o moderno; en especial
cabe consignar que para los romanos sus posibilidades prácticas de acceder al
“alta mar” eran limitadísimas, lo mismo para los medievales, e incluso para los
autores de la época moderna; pienso en tres estudios históricos bien
determinados y que son “clave” para comprender hoy los conceptos de «res
communis», «soberanía» y «mare liberum».
1. El caso romano de la isla que nace en el mar.
Era considerada res nullius y «ocupable». Este caso está en el Digesto
(D. 41, 1, 7, 3) y se trata de un breve texto de Gayo, libro II. [vid. Gai, Inst., II, 70-72, referido sólo a ríos],
según el cual: «La isla que nace en el mar –lo que raramente ocurre- se hace
(es propiedad) del que la ocupa, cuando se cree que no es de nadie» [«Insula quae in mari nascitur (quod raro
accidit) occupantis fit: nullius enim
esse creditur»]. También recogido,
en Inst., II, 1, 22. En Gai, Inst., II, 66, hay una referencia general
a las cosas que se capturan («ocupan») en el mar, y que no eran de nadie: res nullius.
En esto no hay
discusión, y así lo interpreta sin dificultad, a partir del texto explícito del
Digesto la romanística. Es el caso de d’Ors (1986, p. 215, § 164), quien señala
como un caso de ocupación, que origina apropiación posesoria, el de la isla que
nace en el mar, dada su condición de res
nullius. Vid, además, y por vía
ejemplar, desde antiguos autores, a: Cuq (1917, p. 259), señala como res nullius a estas islas; y, un moderno
autor, chileno, Guzmán Brito (1996, t. II, p. 542), señala que estas insulae son res nullius y, por tanto, objeto de ocupación.
Es indiscutible la
naturaleza de res nullius de estas
islas que nacen en el mar, y el sentido de “apropiación”, por la vía de
ocupación, que postulan estos textos romanos.
Pero el texto y el contexto del texto citado, que dice relación con la
apropiación de nuevas tierras, no es posible pensar que, por vía de extensión
los mismos romanos lo hubiesen querido aplicar a la explotación del fondo
marino (que no estaba dentro de sus posibilidades técnicas), como lo postula
por ejemplo d’Ors (1998, p. 71), una
«preferencia posesoria», por la vía de la ocupación.
En todo caso, esta
doctrina, así directamente obtenida de las fuentes romanas, no es posible
aplicarla hoy ni a la alta mar o a la “zona”,
que son hoy consideradas, «patrimonio
común de la humanidad», concepto similar a las res communis romanas, pero no a las res nullius; ni al «mar territorial» y a la placa continental a que
está adosado (pues tales espacios forman parte del territorio soberano de los
países, cuya técnica jurídica interna lo calificará, entonces, como “bienes públicos”, no estatales; concepto
similar a las res publicae romanas,
pero en ningún caso res nullius).
Por lo tanto, si asimilamos el actual
descubrimiento de yacimientos en el fondo marino al caso romano de la insula in mari nata, la solución nunca
consistirá en considerarlos res nullius,
ocupables y apropiables.
2. El comentario de Bártolo. El jurista medieval creador de la teoría que
ha dado lugar modernamente al “mar
territorial”, Bártolo de Sassoferrato (1514-1557), la ofreció precisamente
comentando este texto del digesto: “Insula
quae in mari nascitur”.
a) La soberanía en Bártolo. Y es en extremo relevante que haya sido
Bártolo quien haya comentado este mismo texto, del que desprende su teoría de
la dependencia del mar adyacente a un territorio, (texto que hoy esgrime d’Ors
para negar legitimidad al concepto actual de “mar territorial”,) no sólo porque
estamos ante el más importante jurista medieval, sino porque este mismo
jurista, en otra parte de su obra, y comentando otros textos del Digesto, fue
el creador del moderno concepto de “soberanía”,
y ya veremos cómo el mismo Bártolo nos permitirá vincular ambos conceptos de
mar próximo, vecino o adyacente, en su terminología (hoy «mar territorial»),
con los conceptos de «soberanía» (civitas
sibi princeps: la ciudad es soberana
para sí misma).
Así, Bártolo
comentando textos romanos (sobre el
Digesto, en especial, D. 1, 1, 9, que corresponde a un texto de Gayo, Inst., según el cual «el derecho que cada pueblo constituyó él
mismo para sí, es propio de la misma ciudad») atribuyó a la civitas la totalidad de los poderes que
estaban reservados al emperador; así se accedía a la categoría de
soberanía: el uso del poder de legislar,
lo que es reconocido por el pueblo y que es aceptado por otros estados. Así surge la soberanía, como concepto, en
paralelo con el concepto de estado, tal como modernamente se entiende (Black,
1992, p. 178). Esta doctrina de Bártolo, como se sabe, se convirtió en una
revolución copernicana, pues desde el dominium
mundi al civitas sibi princeps,
ofreció al sistema de estados soberanos que surgieron en Europa en el medioevo
una estructura jurídica; un aparataje conceptual.
Por lo tanto, cada
vez que en su obra se refiere a la jurisdicción
que un estado ha de ejercer en un territorio o un espacio, así sea marítimo, se
está refiriendo al ejercicio de su soberanía: el poder de legislar en ese sector, lo que
debe ser obedecido por sus súbditos, y respetado por los otros estados.
b) El mar vecino en Bártolo. En 1355, de
vacaciones junto al río Tíber, Bártolo escribió tres tratados relativos a las
transformaciones físicas producidas por las aguas de los ríos en los predios
limítrofes, y designó a toda su obra De
fluminibus seu Tyberiadis. Los tres
tratados son: De alluvione, De insula y
De alveo.
En el tratado De insula, Bártolo se refiere en detalle
al texto de D. 41, 1, 7, 3-4, en especial a la primera parte, referida a la
isla que nace en el mar (la segunda parte es referida a la isla nacida en un
río). Parte señalando que si la isla se cree que no es de nadie: «De lo cual se
sigue lógicamente, que pertenece al ocupante por derecho de gentes» (p. 5).
Pero, agrega (bajo el siguiente título: «Quien
tiene jurisdicción en un territorio unido al mar, tiene también jurisdicción en
el mar hasta las cien millas»):
«Pero, aunque no pertenezca a nadie en cuanto al derecho
de dominio, ¿está o no bajo alguien en cuanto a la jurisdicción, en orden a que
pueda castigar los crímenes que allí se cometen y administrar justicia a las
gentes que vayan a habitar en aquel lugar?
Puede dudarse. Sobre esto, es
preciso considerar si quien tiene jurisdicción en un territorio unido al mar,
la tiene en el mismo mar y hasta dónde.
Y parece que no, porque el mar es común a todos. La verdad, sin embargo, es otra, pues así
como el gobernador de una provincia debe dejar libre la provincia de hombres
malvados por tierra, lo mismo debe hacer por el mar. De esto se sigue que tiene también
jurisdicción en el mar, y con más razón en las islas que están en dicho
mar. Así, pues, aquellas islas que
distan poco espacio de una provincia, decimos que pertenecen a esta provincia,
como ocurre con las islas de Italia.
Pienso que existe una distancia módica, cuando distan hasta cien millas,
pues se considera lugar vecino. Con esta
opinión coinciden las Decretales de Gregorio IX, en donde se dice que lo que se
encuentra a dos jornadas de camino no se considera lugar remoto. Por otra parte, consta que cien millas por
mar son menos que dos jornadas por tierra.
Por tanto, si pertenecen a otro en cuanto a la jurisdicción, no pueden
serlo del ocupante.»
Este texto es muy
relevante para la construcción de lo que modernamente llamamos «mar
territorial», o, en la terminología de Bártolo, el «mare territorio cohaerens», esto es, el mar adyacente respecto del
territorio; pues se considera «vecino»
(citando al D. 39, 2, 4, 9). Agrega, distinguiéndolo de la situación anterior,
el caso de la isla que estuviese en «alta
mar», de modo que se encontrase distante de cualquier lugar. De este modo, ya Bártolo, distinguía el «mare territorio cohaerens» de la «alta mar»; esto es, entre: el espacio
marítimo adyacente, por un lado; y el alta mar, por otro.
3. El mare liberum de Grocio.
Se ha dicho que la
tesis del mare liberum de Grocio sólo era una “hábil manera de dar
preferencia al que contaba con más fuerza naval” (d’Ors, 1998, p. 68).
Analizaremos críticamente esta afirmación.
En 1609 el joven
jurista Hugo Grocio (1583-1645) escribió el libro Mare liberum, para defender la libertad de navegación (con ocasión
de un caso de captura en 1603 de una nave portuguesa). Señaló que el mar,
propiamente infinito, es cosa común a todos, no susceptible de ocupación, sin
distinción alguna entre sectores del mar.
Pero en su obra de
madurez, De jure belli ac pacis
(1625), Grocio volvió a tratar el tema, distinguiendo al respecto el “mar próximo”
y el “mar oceánico”, admitiendo la posibilidad jurídica de un «dominio» del
primero, sin perjuicio de la posibilidad de tránsito inocuo por sus aguas
Grocio, trata el tema
en su De jure belli ac pacis, II, 3,
13, 2; capítulo referido a las cosas que pertenecen en común a los hombres. Se
refiere a la parte del mar que puede llamarse “próximo” a la tierra (II, 2, 14,
1); esto es, la porción del mar que se considera una dependencia de la ribera,
y en la cual se ejerce jurisdicción por un Estado; distinguiéndolo del “mar abierto”; esto es, de una parte del
mar de tal extensión, en comparación con la tierra firme, que no pueda
considerarse formar parte de esta última.
Señala Grocio que en el mar “próximo” se ejerce soberanía (II, 3, 13, 2)
y el “mar abierto” se mantiene en la vieja naturaleza: uso común (II; 3, 11).
Grocio se está
refiriendo a la posibilidad de navegar en los mares, y no es parte de su
análisis el posible aprovechamiento del fondo marino; y, es notorio cómo lo que
hoy conocemos como “alta mar” (“mar abierto” o “mar oceánico”, en su
terminología), lo califica de res
communis, y no como res nullius;
y lo que hoy llamamos “mar territorial” (o “mar próximo”), en su terminología,
lo califica como objeto de la soberanía, de la que deriva el llamado «dominio eminente», en su terminología,
facultad superior sobre todo el territorio (véase Vergara, 1988); concepto éste
creado por Grocio, para explicar la faz territorial de la soberanía (distinta a
la explicación de Bártolo, ya vista):
vid. Grocio, De Iure belli ae
pacis, I, 1, 6.
Grocio, conocedor de
la terminología romana, y de los comentaristas (cita al Digesto y al propio
Bártolo) ocupa para otros efectos los términos res communis y res publicae,
y no llega a precisar uno de estos últimos conceptos para el “mar próximo”, no
pensando en su “apropiación” estatal, sino más bien en la “soberanía” por la vía de su concepto matriz de «derecho eminente».
Por lo tanto, la
ocupación de islas o el fondo marino, del alta mar, como res nullius no es algo posible de considerar; ni en las fuentes
romanas, ni en los comentarios o desarrollos posteriores a esas fuentes; sino
como res communis, no apropiable; en
la época de Roma, no apropiable por razones de imposibilidad técnica, por lo
cual no fue considerado por sus juristas; pero desde la época medieval hasta
hoy, ha ido tomando cuerpo jurídico una idea, una teoría de separación del
mar: entre el mar más lejano y el mar
más próximo; así en Bártolo, así en Grocio, dos autores singulares en esta
historia de una idea jurídica que desemboca en el nacimiento de dos conceptos
modernos: “mar territorial” (para el mar
próximo) y “patrimonio común de la humanidad” (para la zona, o alta mar).
II. Actuales
definiciones jurídicas
1. Alta mar. Su régimen actual está recogido en el
ordenamiento internacional del mar, específicamente en la Convención del las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, cuyo artículo 136 proclama: «La
Zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad».
En seguida, su artículo 137, 1, señala que: «Ningún Estado podrá reivindicar o
ejercer soberanía o derechos soberanos sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningún
Estado o persona natural o jurídica podrá apropiarse de parte alguna de la Zona o sus recursos. No se reconocerán tal reivindicación o
ejercicio de soberanía o de derechos soberanos ni tal apropiación».
En la Zona no hay soberanía estatal
ni apropiación; tal “Zona” (alta mar y fondo marino) es res communis, al estilo romano; pero no es res nullius (cosa de nadie).
Lo mismo se aplica a los recursos o yacimientos minerales del fondo del
mar, en tal zona.
2. El “mar territorial”. La historia jurídica del mar territorial
tiene precedentes más cercanos (arts. 589: “mar adyacente”; 593: idem; y 597:
“mar territorial”, todos del Código Civil en su versión primera); historia
cuyas variaciones durante la época patria (siglos XIX y XX) no dicen relación
con el nacimiento o renacimiento del concepto, pues siempre existió con una u
otra terminología, sino que las variaciones son más bien de extensión
territorial, siendo su punto una declaración chilena de 1947, que lo fija en
«200 millas marinas». Esta agua y dicho terreno son bienes públicos o bienes
nacionales de uso público.
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Referencias
bibliográficas
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traducción de la repetitio a la Lex
Quominus De
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Bártolo
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(1355): De Insula (Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1979), traducc. Prometeo Cerezo de Diego, y
preámbulo de Antonio Truyol y Serra.
Black, Antony (1992): Political Though
in Europe, 1250-1450 (Cambridge University Press).
Cerezo, Prometeo (1977):
«Orígenes de la teoría del mar territorial en Bártolo de Sassoferrato», en Revista Española de Derecho Internacional,
vol. 30 (1977) Nºs. 2-3, pp. 237-255.
Cuq, Édouard (1917): Manuel des
institutions juridiques des romains (Paris, Plon-LGDJ).
d’Ors, Alvaro (1986): Derecho Privado Romano6
(Pamplona, Eunsa).
d’Ors, Alvaro (1998): La posesión del espacio (Madrid,
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Grocio, Hugo (1625): Del Derecho de la Guerra y de la Paz (Traducc. castellana
de Jaime Torrubiano, Madrid, Reus 1925) tomo 1 (véase traducc. francesa reciente de Pradier-Fodéré:
Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de
la paix (Paris, Presses Universitaires de France, 1999).
Guzmán
Brito,
Alejandro (1996): Derecho Privado Romano
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile), t. II.
Vergara Blanco,
Alejandro (1988): “El dominio eminente…”,
en: Revista Chilena de Derecho, 1988,
XV, 1, 87-110
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[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 299, 31 de julio, 2006]
