"Los embalses de
aguas, algunos construidos y en operación hace décadas, aun no son traspasados
a los usuarios de las aguas, lo que quebranta la lógica de todo el sistema
institucional del derecho de aguas y origina graves desajustes en la gestión de
algunas cuencas hidrográficas...".
Según
la Ley la Administración debe efectuar el traspaso definitivo de las obras de
embalse/regadío construidas con fondos fiscales. Es urgente la aceleración de
este proceso, y deseo contribuir mediante un análisis del régimen jurídico
vigente y sus alternativas.
Estas
obras de embalse (en algunos casos construidas hace décadas, y en pleno uso por
los beneficiarios, en su mayoría regantes/agricultores) están regidas por el
DFL 1.123 de 1981, que establece normas sobre ejecución de obras de riego por
el Estado, y por su reglamento (DS 285 de 1995). La lógica del sistema de
construcción de obras de embalse por el Fisco es que sean los beneficiados
quienes asuman la titularidad de las obras y derechos de aguas.
En
cuanto a las obras, la regla general es que los regantes beneficiados paguen al
Fisco dicha obra una vez construida; sin embargo, es posible el traspaso
gratuito a los usuarios. En efecto, según la Ley, el Estado/Fisco/Administración
construye y ejecuta estas obras de embalse no con el propósito de incorporarlas
a su patrimonio, sino que con el objetivo de que los beneficiarios lleguen a
ser sus dueños. Y ello es natural, pues ellos embalsarán las aguas provenientes
de fuentes en que son usualmente antiguos titulares de los derechos de aprovechamiento
de aguas consuetudinarios (derechos éstos que son complementados con los
“nuevos” derechos que se constituyen a favor del fisco).
De
ahí que en cuanto a los derechos de aguas que se ejercen a través de estas
obras de embalse cabe distinguir: por una parte, los derechos tradicionales de
los antiguos usuarios, y por otra, los “nuevos” derechos que se constituyen a propósito
de la obra.
En
esta materia no debe olvidarse que no obstante la construcción de un embalse en
un río, mantienen plena vigencia los antiguos derechos que ostentan los
usuarios del río, los cuales no solo son reconocidos en la Ley (art.7 DL 2603),
sino protegidos por la Constitución (art. 19 Nº24 inciso final). De ahí que los
“derechos nuevos”, que la autoridad constituye especialmente a propósito del
embalsamiento de aguas, sólo complementan los anteriores derechos de los usuarios/agricultores.
Así:
i)
los derechos antiguos, es decir, aquellos que ya ejercían los regantes con
anterioridad a la construcción de las obras, permanentes o eventuales, no
pueden ser afectados y quedan eximidos de todo gravamen que provenga de la construcción
de las obras que se ejecuten.
ii)
los derechos nuevos, es decir, aquellos que surgen con motivo de la
construcción de las obras (que por una curiosidad del sistema se constituyen a
favor del Fisco), deben ser transferidos con posterioridad a los beneficiarios de
la obra.
Con
relación a este traspaso cabe precisar que si bien existe una aislada
disposición que da a entender que los usuarios podrían pagar por la
transferencia de los derechos, ello cabe entenderlo sólo para aquellos casos en
que los usuarios/regantes no tuviesen derecho alguno anterior, pues la lógica y racionalidad de la normativa vigente se rige por el
principio general rector de la gratuidad en la obtención de los derechos de
aprovechamiento de aguas, que por igualdad debe ser aplicado a todos los
ciudadanos. Y ello es más patente en el caso en que los usuarios/regantes ostentan
derechos consuetudinarios, pues en verdad son más valiosos que los “nuevos”
derechos constituidos sólo de manera transitoria a favor del fisco.
Entonces,
como los usuarios/regantes ya cuentan con derechos históricos o antiguos en la
fuente en que se construye la obra de embalse/regadío, a su respecto la
ejecución de dicha obra sólo implica una mejoría o mayor seguridad en el
ejercicio de sus ancestrales derechos, mediante una mayor capacidad de embalse
y riego. En esas condiciones, cobrar a los usuarios/regantes por el traspaso de
unos derechos de aguas que sólo complementan sus derechos consuetudinarios, y
que no significó inversión alguna para el fisco (sólo le bastó solicitar,
tramitar y obtener esos derechos de aguas) carece absolutamente de todo
fundamento y procedencia, y podría transformarse en una fuente de
conflictividad y demora en el necesario traspaso de las obras de embalse a los
particulares.
[Publicado en El Mercurio Legal, 3 de enero de 2012]
