31 de diciembre de 2003

Medición de la calidad de las publicaciones jurídicas chilenas


La formulación de estándares de la calidad de las publicaciones que realizan los profesores e investigadores juristas es una necesidad que reconocemos y alentamos. En todo medio universitario se deben buscar criterios adecuados para evaluar la calidad de las publicaciones científicas de cada una de las disciplinas que se cultivan en su seno, entre ellas, el Derecho; y esta búsqueda es importante, pues tiene por objeto garantizar a la comunidad científica que las publicaciones de los académicos cumplen con altos niveles de calidad objetivamente demostrables; incluso tal evaluación puede servir a efectos de reconocimientos o de promoción académica.

La búsqueda de criterios ha originado la creación, sobre todo en el extranjero, de instrumentos que intentan ofrecer índices de calidad y selección de los resultados de las investigaciones en cada una de las áreas del saber. En Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, existe la conocida selección de revistas del ISI, a la que nos referiremos más adelante.

En este contexto y dada la especialidad jurídica de esta Revista, dedicada fundamentalmente a la dogmática jurídica o ciencias del derecho vigente, cabe referirse a los criterios de evaluación de la calidad de las publicaciones que realizan académicos especialistas en ciencias jurídicas. Por ello, y con el objetivo de entregar elementos de análisis para la fijación de unas bases en las que se sustente la evaluación de calidad de las publicaciones jurídicas en nuestro medio universitario, destacaremos, por una parte, las diferencias de objeto y método que existen entre el Derecho y las demás ciencias, y por otra, las diferencias cualitativas de ese conocido instrumento de evaluación (ISI) que, en definitiva, según lo justificaremos, lo hacen inaplicable, o aplicable de un modo muy reducido, a la ciencia jurídica chilena.

1. Diferencias entre las ciencias del derecho vigente y las demás ciencias. Las ciencias naturales o empíricas se caracterizan por tener un carácter cuantitativo: miden la materia que ocupa un lugar en el espacio y la energía, como la geología y la física entre otras; y las ciencias sociales, relativas a la organización de la masa humana en la tierra, como la geografía, la sociología y la economía, que tienen características particulares. El reconocimiento de los instrumentos de medición de tales ciencias está dado por el uso adecuado de una metodología conducente a una investigación sistemática que ofrece resultados verificables; si bien los datos pueden variar en las diferentes épocas y lugares, el método les confiere a estas ciencias un objetivo común, lo que es observable en la tarea que realizan sus científicos, y exigible, por lo tanto, en sus publicaciones. Los métodos, materias y descubrimientos en estas disciplinas tienen una universalidad destacable, lo que obviamente puede extenderse a sus publicaciones, y al modo de medir su calidad y resultados.

a. Las ciencias humanas o humanidades, dentro de las que se sitúan las ciencias jurídicas, se caracterizan por comprender los estudios relativos a la actividad personal humana; dentro de estas ciencias también encontramos a la teología, la filosofía, la filología, las que no integramos en el análisis que haremos del Derecho, pues estas tres ciencias humanas tienen una universalidad, en cuanto a materias y métodos, que las distingue claramente de las ciencias jurídicas.

Hay otra reducción del análisis que debemos hacer: es el caso de las ciencias fronterizas al fenómeno del derecho positivo de cada país. En efecto, también se preocupan del fenómeno jurídico algunas ciencias que tienen, por su materia y método, una universalidad no discutida, para lo cual basta verificar sus principales iconos, de nacionalidades muy repartidas: es el caso de la filosofía del Derecho, de la teoría o metodología del Derecho, de la sociología del Derecho, de la historia del Derecho; no obstante, esta última en menor grado que las anteriores, por estar ligada frecuentemente a un solo país, aun cuando se expande su ámbito al revisar familias jurídicas completas; en fin, es el caso de disciplinas que analizan casos históricos ya detenidos, como el derecho romano. Hay otros casos más discutidos, incluso de su estatuto epistemológico, como el derecho comparado, que para algunos no es sino un método, pero en todo caso, de una gran universalidad.

b. Entonces, ¿a que ciencia jurídica nos referimos? A la ciencia jurídica que dice relación con la conducta humana considerada como exigible por cada sociedad, por cada país, en una época determinada: la actual. La ciencia del derecho vigente o dogmática jurídica, como también puede llamársela, está ligada a un territorio y a la actualidad. Pues no solo se hace ciencia con los datos jurídicos históricos, sociológicos, filosóficos o metodológicos; sin perjuicio de los fundamentos que cabe recoger de tales disciplinas, el jurista construye su ciencia, y en una medida cada vez mayor en nuestro medio (por anos muy deprimida y precaria en este aspecto: ver nuestro editorial sobre los estudios de doctorado en nuestro país, y la esperanza que a través de ellos se fortalezca esta ciencia, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 29. No 1. p. 7), con la normativa vigente del país, siendo su fuente más notable la Constitución, su legislación derivada y otros desarrollos relevantes, como la jurisprudencia.

Y en tomo a estos fenómenos tan limitados temporal y territorialmente se construyen las llamadas ciencias jurídicas, que es el resultado especializado y práctico por excelencia que ofrecen los juristas de cada época para mejorar los estándares de justicia, equidad, seguridad y otros valores esenciales que persigue cada sociedad.

c. Y estas ciencias del derecho positivo son, por lo demás, las que ocupan la casi totalidad de las páginas de una revista jurídica; es el caso de la Revista Chilena de Derecho, en que la gran mayoría de los trabajos publicados en su existencia de 30 años (véase índice completo de los años 1974-2003, que se ofrece en este número de la Revista, vol. XXX, n° 3, pp. 579-634; y en cuaderno separado), son de dogmática jurídica, esto es, de algunas de las disciplinas especializadas de las ciencias del Derecho, como el derecho administrativo, el derecho civil, el derecho constitucional, el derecho del trabajo, etc.; no obstante que esta Revista acepta esporádicamente publicaciones de disciplinas fronterizas, que le dan su fundamento, como de historia del Derecho, de teoría del Derecho, de filosofía del Derecho, aunque sus autores, con razón, usualmente prefieren publicar tales trabajos en las revistas especializadas de tales disciplinas, no dedicadas a un derecho vigente hic et nunc.

2. Instrumento de evaluación de publicaciones científicas. En el ámbito de las ciencias empíricas o naturales, ciencias sociales y humanísticas (entre ellas el Derecho, pero restringido, como se verá, al mundo anglosajón), es generalmente reconocido como índice de calidad en materia de publicaciones científicas la indización de la respectiva publicación en el ISI (sigla derivada del Institute for Scientifìc Information), a cargo de una organización con sede en EE.UU., que ofrece información electrónica global tanto para el ámbito universitario o de la investigación, como en el mercado empresarial y en el profesional, el cual se ha transformado en el instrumento mas aceptado para medir el resultado de la ciencia.

a. De todas las revistas que se publican en cada ciencia (se supone que en el mundo, salvo el caso de las ciencias jurídicas, según se dirá) el ISI indiza regularmente, y de un modo selectivo, a las que cabe considerar que ofrecen resultados científicos significativos: revistas que constituyen la “literatura científica de base” (core scientifc literature), el núcleo cultural de una disciplina; a partir de lo cual, si los autores investigadores logran publicar uno de sus trabajos en aquellas revistas así seleccionadas, significa que han logrado estándares de calidad de excelencia. De ahí el objetivo permanente de todo científico por lograr colocar algún trabajo suyo en alguna de esas selectas publicaciones. El ISI mide el número de citaciones que tiene una revista determinada y de ahí el impacto que esas publicaciones han tenido en su especialidad. Además, para seleccionar una revista se exigen parámetros de comportamiento editorial y otras condiciones de edición (como su publicación y resumen en el idioma ingles, con una gran “preferencia”) y las citas que cada artículo ha recibido de parte de otros autores (vid. el ensayo ofrecido en el sitio oficial: The ISI Database: The Joumal Selection Process, en: http://www.isinet.com/essays/selectionofmate~alforcoverage/l99701.html).

Ahora bien, cabe señalar que existen solo alrededor de 100 revistas de Derecho de países de la esfera anglosajona que han sido seleccionados, luego de un riguroso proceso, en el listado del ISI (vid. ISZ Master Joumal List, en: http://www.isinet.com/journals/. del cual transcribo el listado de las revistas de Derecho en un Anexo, al final), ¿Cómo es posible que se haya dado esta aparente “reducción” de la ciencia jurídica mundial a solo revistas anglosajonas? ¿Acaso en los demás países del mundo no hay ciencia jurídica de calidad? La respuesta es sencilla: la transmisión e influencia o impacto del conocimiento jurídico-dogmático, esto es, de las ciencias del derecho vigente, está regionalizada o sectorizada, en forma casi total, a dos grandes zonas, que han resultado de dos grandes familias jurídicas. De esta forma, en cuanto a los lugares en que se desarrolla la ciencia dogmática del derecho positivo, debemos distinguir la familia del llamado “derecho continental” y la familia del “derecho anglosajón”, cuyas más importantes revistas pertenecen al ISI. Las revistas de aquel, no están en el ISI.

b. En la familia del derecho continental, a la cual pertenece el derecho chileno, es preferentemente la ley la fuente de creación del derecho; en cambio la familia del derecho anglosajón se ha desarrollado más en torno a los casos y a las sentencias judiciales. Esto origina, de partida, diferencias notables en la materia y métodos de los juristas de ambos sistemas: sin perjuicio de existir también aspectos que cabe aprovechar mutuamente, a lo que se dedica la ciencia del derecho comparado; pero usualmente los juristas mantienen su interés primordial por los respectivos sistemas territorial y espacialmente acotados. Incluso el fenómeno de la globalización, si bien ha acercado variadas instituciones, no es suficiente para hacer caer, por ahora, las grandes paredes que distancian a ambos sistemas.

La diferencia de método y de contenido entonces es notable: en ambos sistemas el conocedor de la ciencia es el mismo: el jurista, pero el método a seguir para hacer ciencia es diferente, pues mientras el jurista anglosajón construye su ciencia a partir del fallo judicial, el jurista continental lo hace a partir de la ley.

3. Bases para la fijación de criterios de evaluación en publicaciones jurídicas. ¿Es posible utilizar como parámetro de evaluación de calidad la selección de revistas jurídicas que realiza el ISI para un investigador jurista chileno? Ello es inadecuado, salvo que se dedique, por ejemplo, a la historia del Derecho, a la filosofía del Derecho, o a algún derecho positivo americano, o que un trabajo suyo haya sido traducido a alguna revista norteamericana. Incluso inútil el intento por la territorialidad del derecho. De lo anterior se deriva que la selección de revistas jurídicas que se realiza en el ISI Master JournaI List solo incorpora revistas del derecho anglosajón.

a. Y esto es tan cierto que ningún jurista investigador chileno, en cuanto investigue derecho vigente chileno, salvo casos excepcionales, podría tener interés en publicar un trabajo suyo en una revista jurídica norteamericana; su interés estará centrado en su propio país; igualmente es raro el interés de las propias revistas en el derecho chileno. Lo mismo para el ISI, que no tiene ningún interés en indizar revistas jurídicas que no sean las norteamericanas o de la esfera anglosajona. Ni siquiera las revistas jurídicas europeas, que ciertamente tienen un estándar de calidad muy por sobre el de nuestro país, están indizadas en el ISI. Y por cierto que ello no le debe producir ninguna preocupación a un jurista europeo, pues a las autoridades de los órganos de ayuda científica ni a sus autoridades universitarias se les presentaría como un índice válido al respecto. Por tal razón no podemos visualizar que sea un objetivo de alguna revista jurídica chilena estar seleccionada en el ISI.

Por lo tanto, sin perjuicio que para las demás ciencias no jurídicas constituye un logro alcanzar una “publicación ISI”, lo que es motivo de satisfacción y prueba de un trabajo de calidad, debido al método universal de transmisión del conocimiento de tales otras ciencias, para la ciencia del derecho positivo o dogmática jurídica (esto es, para los juristas especialistas en derecho administrativo, civil, penal, constitucional, comercial, laboral, etc.) tal logro solo podrá ser considerado algo meritorio, pero extraño, excepcional, lo que no puede estimarse una pauta para evaluar la calidad científica de las publicaciones de todo un gran grupo de investigadores. Y la realidad lo demuestra: los juristas chilenos no intentan publicar en revistas seleccionadas en el ISI, pues su ámbito de interés es otro.

b. Por lo antes expuesto, se debe concluir que los estándares de calidad de publicaciones científicas en cuanto a las ciencias del derecho positivo o dogmática jurídica son diferentes, dependiendo el país en que se desarrolle tal ciencia. La selección de una revista jurídica chilena entre las publicaciones del ISI, además que es casi imposible de acuerdo a las actuales reglas, no es un antecedente adecuado para evaluar la calidad de las publicaciones: ya sea para evaluar a los juristas chilenos, como si fuesen solo de calidad las publicaciones que hagan en revistas indizadas por el ISI (para los efectos de considerar su currículum académico u otros fines); o ya sea para evaluar la calidad de las publicaciones o revistas mismas, como si fuesen solo de calidad las revistas jurídicas chilenas indizadas en el ISI (para los efectos de considerarlas para posibles apoyos u otras evaluaciones), debido fundamentalmente al carácter que la selección del ISI tiene en materia de derecho. Al ISI solo le interesa el derecho que se desarrolle en EE.UU., Canadá, Gran Bretaha y Australia, esto es, el mundo anglosajón.

Es indiscutible que este modelo norteamericano de evaluación de las publicaciones científicas, del ISI, por una parte, tiene un amplio reconocimiento con relación a las publicaciones de derecho del mundo anglosajón; y para otras ciencias (naturales, sociales y algunas humanistas); no obstante, por lo dicho no cabe sino concluir que la selección de revistas jurídicas del ISI es claramente inaplicable para medir la calidad de las publicaciones de juristas investigadores de derecho chileno (ya sea para evaluar las publicaciones que realicen tales científicos juristas como para medir la calidad de las revistas jurídicas chilenas mismas) debido a que el ISI solo incorpora revistas del mundo anglosajón en donde no publican, salvo casos excepcionales, los académicos chilenos.

c. Entonces, ¿cómo determinar la calidad de las publicaciones científicas de las especialidades del derecho vigente en Chile? La respuesta la encontramos distinguiendo estas dos familias jurídicas, identificando con precisión sus diferencias en la creación del derecho, de donde se deriva su diverso método; y, por consecuencia, distintos serán los estándares aplicables a la evaluación de su calidad e impacto subsiguiente.

Algunos aspectos podemos visualizar desde ya: una revista jurídica tendrá un estándar adecuado si garantiza la calidad del método empleado por los autores, compuesto entre otros elementos por un adecuado uso de fuentes legales, doctrinarias y jurisprudenciales; el conocimiento de los fundamentos de la materia; el aporte original o creación del autor a partir de la adecuada compatibilización de la reflexión considerando no solo la norma, sino además la observancia de la realidad, entre otros. Unas exigencias mínimas a los autores, en cuanto a que en sus trabajos tengan a la vista lo publicado por sus pares, y una mínima mirada al fenómeno (aunque algo anárquico en nuestro medio) jurisprudencial, es también adecuado.

Una revista jurídica tendrá un estándar de calidad suficiente cuando, con independencia de la institución a la que pertenezca, garantice la objetividad en la evaluación de las publicaciones, ya sea que se trate de autores externos a la institución o no; y con un incentivo a la multidisciplinariedad. Si se adopta un sistema de citas normalizado, y acordado por los diferentes editores de nuestro medio, y respetado por todas las revistas del área, habrá mejorías formales notorias. Tendrá un estándar adecuado cuando objetivice la selección de sus publicaciones con un sistema de evaluación por los pares. Esto es, con un procedimiento previamente establecido y por todos conocido, de arbitraje por especialistas. En estas y otras materias, las publicaciones jurídicas tenemos una tarea por delante.

4. La calidad como objetivo editorial y selección de revistas. Por lo tanto, los instrumentos de medición de la calidad de los trabajos, publicaciones en revistas y libros, frutos de la investigación en la ciencia del derecho positivo, o dogmática jurídica, debieran considerar no solo las especiales y concretas características que tiene esta ciencia, a diferencia de las otras, sino lo sectorizada que es la selección del ISI en materia jurídica. Pero, por cierto, de que algún índice de calidad debería aplicarse.

El equipo editorial de esta Revista (véase editorial: Evaluación y selección de publicaciones en una revista con reconocimiento científico. El caso de la Revista Chilena de Derecho, en: vol. XXIX, n° 2, p. 7) ha intentado con algún éxito establecer un sistema de evaluación previa de todas sus publicaciones, mediante un sistema de arbitrajes, procedimiento este dirigido a verificar la calidad científica de las colaboraciones que recibe; además, se realizan constantes esfuerzos por mejorar los aspectos formales y de periodicidad. En parte importante, estimamos que, por esa razón, ha obtenido ya en dos ocasiones, en 2002 y 2003, el auspicio y apoyo a su labor científica por el “Fondo de Publicación de Revistas Científicas” administrado por la “Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología”. Esto es claramente un intento de búsqueda de la calidad; pero, ¿qué otros pasos seguir dando? Por ejemplo, el objetivo editorial de la Revista Chilena de Derecho es que la comunidad jurídica nacional considere que la publicación que realice un académico en esta Revista tiene un estándar de calidad equivalente al máximo exigible en nuestro medio, equivalente a la exigencia, pero según otros parámetros, a la realizada en cualquiera de las revistas jurídicas anglosajonas indizadas en el ISI.

Los académicos juristas debemos buscar un sistema adecuado para la valorización de nuestro aporte científico de acuerdo a las especiales características de nuestra disciplina. Transmitir esto entre nuestros pares, al interior de las instituciones a las que pertenecen las revistas jurídicas, y en aquellos organismos públicos encargados del apoyo y fomento a la investigación en Chile, tendrá una gran importancia para las nuevas generaciones de investigadores que se están formando.

En todo caso, nos queda mucho por avanzar en esta materia, y quizás una primera selección tentativa de publicaciones jurídicas, al estilo ISI, pero con las adecuaciones que corresponda de acuerdo a nuestra realidad, podría realizarse por un órgano como la Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología, o promovido por él o bajo sus auspicios.



[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 34, 2003]

Evaluación y selección de publicaciones en una revista con reconocimiento científico. El caso de la Revista Chile de Derecho


En 2003 se cumplen 30 años de publicación ininterrumpida de la Revista Chilena de Derecho, fundada en 1974 por el profesor Jaime Navarrete Barrueto, director hasta 1980; dirigida después por los profesores José Luis Cea Egaña, hasta 1993; por el profesor Guillermo Bruna Contreras, hasta 1997; y desde 1998 por quien escribe estas líneas. Cada etapa de la Revista ha tenido sus propias exigencias, impuestas por cada época.

En cuanto a nuestro tiempo, la mayor exigencia, junto con la tradicional continuidad de la propia publicación, ha sido dotarla de una posición científica. Sobre el contenido y objetivos de tal carácter, desde 1998 hemos ido dando cuenta en esta página, dedicada regularmente a temas de cultura de revistas jurídicas y de sus vínculos con el desarrollo de la ciencia del Derecho. Este objetivo editorial ha tenido en el último tiempo un imperativo mayor: la creación del programa de Doctorado en Derecho, en 2002 (vid. Editorial, vol. 29 n° 1, 2002, p. 7); y, además, un reconocimiento oficial: el auspicio que para los años 2002-2003 presta a nuestra publicación la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT).

Pues a partir de tal imperativo y de tal reconocimiento, ambos de índole científica, el equipo editorial de la Revista (conformado por su Comité Editorial, la Secretaría de Redacción, los árbitros y el Director) ha reforzado el cuidado en la selección de publicaciones para cumplir, en la medida de nuestras fuerzas, con el objetivo de ofrecer en sus páginas, de acuerdo al estado de nuestra ciencia, trabajos de real calidad y que sean un aporte. Puede ser útil para los lectores y colaboradores conocer algunos antecedentes de tal proceso; además, hemos notado un interés creciente de los autores por divulgar sus trabajos en nuestra Revista, por lo que hemos estimado del caso explicar brevemente el proceso de selección y evaluación de colaboraciones.

a. El carácter general de la Revista. Esta es una publicación general del Derecho, pues abarca todas las especialidades, lo que puede apreciarse en cada número, y en especial en el índice general de los primeros 25 años de la Revista, publicado en 1998. No obstante, el Comité Editorial, al definir el Plan Editorial de cada año, determina aquellas áreas del Derecho que se califican como relevantes para los efectos de darle énfasis a través de las distintas secciones.

La Revista contiene tres secciones permanentes: estudios o monografías, jurisprudencia comentada y recensiones de libros; secciones que en su conjunto abarcan parte relevante del fenómeno investigativo de la ciencia del Derecho, y ciencias conexas (como por ejemplo, la Filosofía del Derecho, la Teoría del Derecho, la Historia del Derecho, en fin, la Sociología del Derecho, aunque esta última con menor desarrollo en Chile, por ahora). Por lo tanto, son trabajos de esa índole los que regularmente se reciben para ser publicados en sus páginas. Excepcionalmente, se pueden publicar otros trabajos u otras secciones, con la debida indicación, como capítulos de tesis de grado, informes en derecho, o crónicas de encuentros académicos.

Las líneas editoriales revisadas cada año por el Comité Editorial intentan, además, que la investigación científica que se publica en las páginas de la Revista responda a las necesidades de la comunidad jurídica nacional y latinoamericana, de forma de ser una real contribución al avance de la ciencia del Derecho y que satisfaga las expectativas de los lectores, a quienes va dirigido el contenido.

b. Convocatoria abierta a todos los autores. La convocatoria para publicar en la Revista, en cualquiera de sus secciones, está abierta a autores nacionales y extranjeros, ya sea que pertenezcan a la comunidad académica de la Pontificia Universidad Católica de Chile, como a otras universidades o centros de investigación, chilenos o extranjeros. Ello es notorio en nuestras páginas, en las cuales encuentran sede de publicación de sus trabajos los profesores de todas las universidades del país y también del exterior.

No obstante, para cumplir algunos objetivos editoriales, existen dos modalidades de colaboración: (1°) el envío espontáneo de colaboraciones por parte de los autores, para ser incluidos en el proceso de selección, que se explica enseguida; y (2°) la solicitud a autores determinados, que sean especialistas en ciertas áreas del Derecho, para que desarrollen algún tema específico que el Comité Editorial haya determinado como relevante. Esta segunda modalidad es excepcional, y cada vez se visualiza como realizable, ante el crecimiento evidente de nuestra comunidad científica, con la finalidad de ofrecer números monográficos, intento permanente en nuestra política editorial.

c. Selección de trabajos. Consta de tres etapas:

Recepción y revisión formal. Es centralizada en la Secretaría de Redacción de la Revista, en donde se revisa que se cumplan los aspectos formales y, de ser necesario, se recaba una mínima información curricular de los autores. El artículo es catalogado temáticamente y se le asigna una ficha que lo acompañará durante el proceso, en la que se deja constancia de la fecha de recepción, datos del autor y los comentarios realizados por los revisores.

De acuerdo a las directrices aprobadas por el Comité Editorial, se examinan las colaboraciones de acuerdo a los parámetros que contiene la ficha de revisión formal de los artículos, como la pertinencia del tema, el título del trabajo, u otros: realizando una primera selección de los trabajos que merezcan ser enviados a evaluación. Esta etapa de la edición es cada vez más sencilla, dados los sistemas actuales de procesamiento de textos y de comunicaciones por la vía del correo electrónico.

Evaluación. Como principio general, no se publica en la Revista Chilena de Derecho ninguna colaboración para la sección investigaciones o monografías que no haya tenido, al menos, dos arbitrajes u opiniones consignadas en la ficha respectiva. El arbitra je del artículo consiste en la evaluación que realizan uno o dos miembros del Comité Editorial con algún o algunos académicos o investigadores, especialistas en el tema tratado, de esta u otras universidades. Como norma usual en los arbitrajes científicos, el nombre de los árbitros es confidencial. Además, en caso de divergencias o casos más complejos, la colaboración debe contar con el visto bueno de un miembro del Comité Editorial, quien actúa, en conjunto con el Director, como árbitro final. Las pautas de evaluación y criterios aplicados por cada árbitro, y por el Comité Editorial, dicen relación con el contenido, calidad, pertinencia, carácter científico, interés del tema, tratamiento, desarrollo y metodología científica empleada en la elaboración; en fin, uso actualizado de fuentes y bibliografía.

En caso de que en el proceso de arbitraje surjan sugerencias de perfeccionamiento u objeciones mayores, ellas son comunicadas oportunamente a los autores, para que, si es el caso, puedan revisar o reformular su trabajo a la luz de las indicaciones recibidas. Esto último será lo habitual, ya que la finalidad del referato en las revistas científicas no es reprochar o molestar a los investigadores, sino ayudarlos con la reflexión que sobre su trabajo ha hecho previamente un especialista en el tema, el que también hará su labor con espíritu de servicio y no de lucimiento personal.

Aceptación. Por lo tanto, solo son publicados los trabajos que los árbitros han revisado y que, a su juicio, cumplan los estándares usuales de calidad científica; o los trabajos que, una vez recibidas las observaciones de los árbitros, han sido corregidos adecuadamente por los autores.

d. La calidad científica como objetivo editorial. Este proceso no siempre es todo lo ágil que desearíamos, y depende de las disponibilidades de tiempo de los árbitros, y de la prontitud de los autores de revisar la versión evaluada de sus artículos. Pero tales dificultades, junto a otras que son recurrentes, como las económicas, no nos harán desfallecer en esta línea de calidad. De este modo, la Revista Chilena de Derecho intenta cumplir un objetivo esencial: publicar artículos que sean el producto de trabajos de investigación científica. El Comité Editorial, y el Director que suscribe, estamos haciendo un gran esfuerzo por sostener en esta Revista su calidad científica, necesaria para la comunidad jurídica nacional, de tal manera que cada trabajo publicado tenga una excelencia comparable a las mejores revistas jurídicas internacionales. Será este el mejor modo de celebrar los 30 años que en 2003 cumple esta publicación.



[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 1, 2003] 

Derecho Eléctrico y Operación Interconectada y Coordinada



Una mirada profunda sobre la “calidad del servicios” desde los principios de la continuidad, obligatoriedad, regularidad y seguridad de las instalaciones, en el marco jurídico de la prestación simultánea.

«Calidad del servicio»: este concepto parece contener el objetivo integro del servicio público eléctrico. Es por ello que surge la necesidad de situar los problemas y casos en los principios tradicionales: continuidad, regularidad, obligatoriedad y unidad. A lo anterior cabe agregar además un hecho ineludible: la operación simultánea, interconectada y coordenada de las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, constituye una  realidad en la que es posible visualizar, un nuevo principio de la disciplina, como es la operación coordinada.

Esta técnica de los principios generales, que ofrece amplias posibilidades de análisis interpretativo de la legislación, es especialmente útil en esta materia para deslindar responsabilidades de las diferentes empresas y entidades ante casos críticos, como fallas o apagones (black-out).

1. NECESIDAD DE UNA OBSERVACIÓN AMPLIA

Habitualmente se explica toda la prestación de los servicios eléctricos a través de los ya mencionados principios de la continuidad, obligatoriedad, regularidad y seguridad de las instalaciones, y también se agrega como global la «calidad» (por ejemplo. cómo a estas solas fórmulas se recurre habitualmente en las propias leyes: art. 15 inc. 3ºNº4 Ley Nº 18.410. de 1985, Ley de Servicios Eléctricos =LSEC). Pero intentaremos ampliar esta mirada que hoy SC nos presenta como simplificadora, atendiendo al efecto jurídico que produce la realidad de la operación simultánea, interconectada y coordinada de los sistemas eléctricos.

Dado que en la explotación de éstos intervienen concesionarios y no concesionarios, empresas de distribución, transporte y generación, con una operación en sincronía, es necesario realizar una serie de distinciones en cuanto a las exigencias y estándares de calidad de la prestación de dichos servicios. Las que surgen de las siguientes realidades:

a) Según la legislación, existen sectores de los servicios et6ctricos para cuya prestación no se requiere título concesional, precisamente por no tratarse de una prestación calificada de «servicio público» (art. 4 DFL Nº 1, de 1982, en adelante Ley General de Servicios Eléctricos LGSE). Este es el caso de la generación y transporte de energía eléctrica. No obstante, como es sabido, para los meros efectos de obtener títulos de ocupación del suelo, habitualmente las empresas generadoras o transportistas obtienen concesiones, pero ello no altera su estatuto de actividad no sujeta a las exigencias de un servicio público.

Esta distinción resulta muy notoria al analizar la continuidad del servicio eléctrico, la que constituye una exigencia de base para las empresas de distribución, debido a que éstas desarrollan un servicio público. Sin embargo, a causa de las evidentes conexiones con las empresas generadoras y transportistas, es necesario visualizar en qué medida son afectadas por esta continuidad.

b) Asimismo, debido a que la prestación de servicios eléctricos exige seguridad y estándares de exigencias mínimas, cada empresa eléctrica, sea o no de servicio público, por el solo hecho de desarrollar esta actividad debe cumplir ciertas exigencias: de las que se deriva la necesidad de: 1”) mantener unas instalaciones en buen estado de conservación, lo que deviene del principio de seguridad de éstas; y 2º) efectuar la prestación con regularidad, esto es, cumpliendo ciertos estándares de calidad de suministro (tensión y frecuencia. habitualmente), lo que es un derivado del principio de regularidad, propio de toda prestación de interés social.

Es así como, de acuerdo a lo visto hasta ahora en este artículo, los principios que podrían explicar todo el servicio eléctrico (además de la obligatoriedad), son los ya mencionados: continuidad, regularidad y seguridad de las instalaciones.

c) No obstante, cabe agregar como una realidad distinta e impuesta por el servicio eléctrico, la operación en sincronismo, interconectada y coordinada. La existencia de la interconexión, a raíz de que distintas empresas operan en sincronismo, implica que su operación debe ser realizada de un modo especial, lo que ha determinado exigencias nuevas por el ordenamiento jurídico (la llamada «seguridad del servicio»: art.: 81 inc. 2 Nº1 LGSE). Existe un órgano, denominado Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC), con personalidad jurídica propia, distinto a cada empresa, que tiene por misión tal finalidad/exigencia, debiendo «coordinar» la operación de los sistemas eléctricos. Así, ha surgido, separado de los anteriores principios de este servicio, el «principio de la coordinación de los servicios eléctricos», que rige en todos aquellos casos en que instalaciones eléctricas operen interconectadas o en sincronismo (art. 81 inc. 1º y final LGSE), y que ha sido recogido además como fuente de órdenes importantes para el sistema (véase, en especial, la figura infraccional del art 15 inc. 4º No5 LSEC). Por todas estas razones, se debe analizar en forma separada los principios ya enunciados atinentes y aplicables al análisis de la prestación de los servicios públicos eléctricos, en especial, en caso de fallas del sistema. Ello, para comprender: 1º) las exigencias que plantea la ley a cada una de las empresas y entidades que prestan el servicio eléctrico; y 2º) las posibles infracciones en que estas empresas y entidades pueden incurrir en tales prestaciones, y el modo en que pueden ser sancionadas por tales infracciones.

2. LA LIBERALIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO

La actividad de servicio público eléctrico puede ser desarrollada por los particulares en aplicación del principio de subsidiariedad recogido en varias disposiciones de la Constitución. La explicación dogmática del Derecho administrativo durante muchos años fue distinta a la que podemos ofrecer en la actualidad. Se pensaba que estas actividades de servicio público debían ser desarrolladas ab initio por un órgano de la administración, el cual podía «delegar» tal función en los privados a través de un «contrato de concesión de servicio público», lo que es claramente arcaico en nuestro estado actual de derecho. Hoy, en Chile, a partir del estatuto jurídico que se desprende de la Constitución, no hay nada que delegar, pues los particulares ab initio pueden desarrollar estas actividades de servicio público. El legislador, por su parte, debe establecer los marcos regulatorios atinentes y concordantes con esta forma especial de ejercer la garantía de la libertad económica que se origina en los supuestos de servicio público. En ellos se deben incorporar las particularidades de esta actividad, las exigencias, las que desde la perspectiva jurídica podemos considerar, por su amplitud dogmática, principios generales. De estos principios se derivan: potestades para la administración; derechos y obligaciones tanto para el  concesionario del servicio público de distribución como para los usuarios finales situados en la respectiva zona de concesión; y también obligaciones y responsabilidades para generadores y transportistas, debido a la especificidad técnica de los sistemas eléctricos, a raíz de las interconexiones y necesaria operación coordinada.

3. PRINCIPIOS DEL SERVICIO PÚBLICO ELÉCTRICO DE DISTRIBUCIÓN

Dada su conexión con el interés público, e incluso con el bien común, la actividad de servicio público se ha eterizado, desde sus concepciones más clásicas hasta las más modernas, por su necesaria regularidad y continuidad. Esto constituiría la esencia de su prestación, pero a ello se ha agregado, además, la obligatoriedad y seguridad.

En el actual orden jurídico chileno, la ley destaca como esenciales los siguientes caracteres del servicio público eléctrico: «continuidad», «calidad», «regularidad», «obligatoriedad» y «seguridad». Estos son establecidos de un modo disperso: en la LGSE: vid. los arts. 2Nº6: «calidad y seguridad»: 40 letra a: «calidad»; 74: «obligación de dar suministro»; 79: «calidad»; 80: «extensión del servicio»: 81: «obligación de interconexión»; 82: «seguridad» 83: «calidad y continuidad»: 86,87,88 y 89: «calidad»: y en la LSEC: arts. 3A inc.4º: «continuidad, calidad, regularidad y seguridad de los servicios eléctricos; 15 inc.3ºNº4 e inc.4ºNº3: «regularidad, continuidad, calidad o seguridad»: 16B: interrupción del suministro, y compensaciones.

a) La «calidad de servicio» como concepto global El concepto de «calidad de servicio» que incorpora la legislación eléctrica chilena, más que un principio delimitado, pareciera definir completamente al servicio público, comprendiendo todas las exigencias del servicio público eléctrico establecidas en las leyes y reglamentos. Es como si bastara con decir que éste debe ser de «calidad», para englobar en tal concepto su continuidad, regularidad, seguridad y obligatoriedad.

En el actual marco regulatorio, la calidad ya no debiera ser considerada como uno más de los principios del servicio público. Más que eso, es el criterio superlativo del servicio público, la condición global hacia la cual tienden todos los que en estricto rigor pueden ser calificados como verdaderos principios del servicio público. Esto es importante desde la perspectiva de la precisión de los conceptos: la calidad se nos aparece como un término demasiado amplio, cuya sustancia consiste precisamente en englobar principios señalados (continuidad, seguridad, regularidad y obligatoriedad), sin los cuales dicho concepto de «calidad» se torna ambiguo. La legislación y la reglamentación son las que originan la anterior conclusión. En cuanto a la legislación, es evidente el sentido global con que establece la exigencia de la «calidad». Se evidencia que su consistencia depende siempre de los otros caracteres, por lo cual la «calidad» pasa a ser un concepto de carácter global. Más aún, podría decirse: el servicio público mismo. En efecto, el DFL 1/1982 vincula seguridad con calidad (art. 2Nº6). De hecho, parece englobar todas las «exigencias», del servicio público eléctrico sólo en la calidad, lo que origina alguna ambigüedad o la necesaria aplicación de los otros caracteres (art.40 letra a). Además vincula calidad con regularidad, al singularizarla como «calidad de suministro» (art. 79).  También vincula calidad con continuidad, pues tal disposición sólo regula tal continuidad, a raíz del racionamiento (art. 83). En otras palabras, podemos decir que la legislación chilena, en cuanto a la electricidad, tiene por objetivo que ésta sea de «calidad», y ello es así cuando se cumplen los restantes cuatro caracteres de continuidad, regularidad, seguridad y obligatoriedad.

Esta interpretación de la ley está claramente recogida en el Reglamento de la ley general, el que contiene un sentido de «calidad de servicio» que engloba todos los demás caracteres (arts. 221 y SS.). En especial, al señalar que la «calidad de servicio», incluye, entre otros, los siguientes parámetros (art. 222): «seguridad» (letra b); «obligatoriedad» (letra c): «continuidad» (letra h); y  -estándares de calidad del suministro», esto es, «regularidad» (letra i). Es posible, además, incorporar en estos cuatro caracteres nucleares (continuidad, regularidad, seguridad y obligatoriedad) todas las demás exigencias que establece dicho Reglamento en su regulación de la «calidad de servicio» (arts. 221 a 250).

b) La «calidad de servicio» y la «calidad del suministro»

Es necesario distinguir ambos caracteres y exigencias a los prestadores de servicios eléctricos, como fluye de la regulación legal y reglamentaria. A tal punto, que la señalada «calidad del suministro» es, en realidad, una referencia al principio de In «regularidad».

En la propia ley y en el Reglamento es posible encontrar la diferencia entre ambos conceptos. Al señalar la ley que la «calidad de suministro» se refiere a conceptos muy precisos, relativos a la «tensión, frecuencia, disponibilidad y otros», los que bajo «estándares normales» constituyen el servicio «regular» (art. 79 inc.1 p 2º), la ley se está refiriendo aquí al principio de la «regularidad», del servicio, lo que es más restringido que la «calidad del servicio». Como hemos visto, ésta contempla además la continuidad, seguridad y obligatoriedad. Aún más, esa misma disposición legal, en su inc.3º, al mencionar las «calidades especiales de servicio», se está refiriendo indudablemente a las calidades especiales «de suministro», como lo recoge con criterio el autor del reglamento, que alude correctamente a unas «calidades especiales de suministro» (art. 229). El Reglamento es claro en señalar la amplitud del concepto de «calidad de servicio>>, también de frente a los demás conceptos centrales del servicio público (ya mencionado), en su art. 222.

4. CONSECUENCIAS INTERPRETATIVAS

La calidad de servicio incluye, entre otros, los parámetros que enumera el reglamento (art.222 inc. 2º), en sus letras a) a i). Como hemos señalado, éstos se confunden con las demás exigencia/principio de la actividad de servicio público: continuidad, regularidad, seguridad y obligatoriedad. Por lo tanto, cada vez que la autoridad exija una calidad de servicio, en realidad está usando una expresión ambigua. Por tanto, para una mejor comprensión será necesario utilizar los conceptos precisos, dirigiendo tal exigencia a alguno de los caracteres o principios reales y precisos.

En todo caso, a pesar del sentido global y generalidad de la denominación «calidad de servicio», que es como decir «conjunto de propiedades y estándares normales» de toda la actividad de servicio público (parafraseando al art. 222 inc.1” del Reglamento), dicha denominación sigue siendo útil para las referencias al servicio público de manera global; es decir, para la calificación general de una prestación. Por ejemplo, para las encuestas a los usuarios (art. 86 de la ley, y art. 230 del Reglamento), donde queda de manifiesto que cuando se consulta por la calidad del servicio se está pensando globalmente en esos otros caracteres esenciales: la continuidad (interrupción; obligatoriedad, agilidad en las extensiones); seguridad (de las instalaciones); y regularidad del servicio (en cuanto a estándares de tensión, frecuencia y disponibilidad).

A partir de lo anterior. Podríamos decir que la suma de estos principios del servicio público eléctrico, compone la «calidad del servicio público». Justamente, es hacia la «calidad» del servicio que tienden todos esos caracteres/exigencias o principios; y por tal razón siempre se los debe analizar o interpretar, en sus consecuencias, separadamente.

5. UN PRINCIPIO DISTINTO, QUE SURGE DE LA OPERACIÓN INSTANTÁNEA: LA COORDINACIÓN

Sin embargo, todo se altera por un hecho relevante en la prestación de los servicios eléctricos. La operación instantánea e interconectada de las diferentes instalaciones de generación, transporte y distribución, ha hecho surgir una exigencia adicional en el sistema jurídico, que consiste en la necesaria coordinación de la operación, con el fin primordial de «preservar la seguridad del servicio». A esto se agregan los fines complementarios de una operación más económica y de garantizar los pagos de las servidumbres que correspondan (art. 8 1 inc. 2º Nºs. 1, 2 y 3 y 1.50 letra b) LGSE). Ello ha implicado una exigencia especial para las empresas generadoras y transportistas: la necesidad de coordinarse. Por eso, en cada sistema interconectado la ley ha creado una persona jurídica de derecho público: el CDEC, cuya función primordial es la coordinación: precisamente, con el fin esencial de «preservar la seguridad del servicio». De esta realidad física y jurídica surge el quinto principio del derecho eléctrico chileno: la coordinación de Ia operación de los sistemas eléctricos. De éste, según veremos, derivan obligaciones y exigencias, tanto para las empresas generadoras y transportistas (en esencia, la obligación de coordinarse y de cumplir las órdenes del órgano de coordinación: vid.. respectivamente, arts. 81 inc. 1º y final LGSE y 15 inc. 4 Nº 5 LSEC), como para el propio organismo (en esencia. Realizar las funciones de coordinación que le corresponden, como fin primordial).

La continuidad y regularidad del servicio, si bien se conectan, no deben ser confundidas con la función de coordinación del CDEC, que tiene como fin preservar una integridad prefijada del servicio. Ello, por cuanto la continuidad del servicio es un principio del cual surgen exigencias que si,10 se aplican a los concesionarios de distribución, por tratarse de un servicio público al que se le exige cumplir con la «calidad de servicio, en su acepción de continuidad (arts. 83 LGSE y 221 y 222 Reglamento LGSE). En el caso de la «regularidad» 1 la «seguridad de las instalaciones», TC trata de derivados de principios de los que surgen exigencias a cada empresa que presta servicios eléctricos; sean generadores, transportistas o distribuidores.



[Publicado en Revista del Abogado, 2003]

30 de diciembre de 2003

La posesión del espacio, de Álvaro D'Ors



Es este un precioso opúsculo en que el autor, en el cenit de su vida, aborda el tema del suelo (o de la tierra), a través de los conceptos jurídicos de " posesión" y "espacio"; y sus vinculaciones con la  propiedad" y las ''preferencias posesorias" para aplicarlo al espacio aéreo y al marítimo (y a la pesca). Se trata de un texto breve; de una monografía editada en forma de libro (en los "Cuadernos Civitas"); cuyo método de exposición ha sido simplificado al máximo, con algunas definiciones iniciales y un desarrollo cuidadoso. No hay notas bibliográficas ni citas de autores, salvo algunas obras especialmente relevantes, o significativos pasajes del Evangelio. Es el pensamiento, venido en texto, de un sabio autor, que conecta su exposición con trabajos anteriores suyos, ya sea sobre la temática o con sus textos generales de derecho romano.

1.  La exposición de d 'Ors. 1. Inicia su trabajo con un esfuerzo de intelección de los dos términos básicos: "posesión" y "espacio"; define la ocupación, como término jurídico, así: ''una preferencia personal sobre un determinado suelo" (p. 12); se distingue de "espacio", que es un término filosófico, frecuentemente relacionado con el "tiempo": como "la totalidad del ámbito de lo sensible" (pp. 12/13).

Luego vincula lo anterior con la "propiedad", que llegó a ser hoy un "derecho subjetivo" (cuyo sentido moderno, recalca una vez más nuestro autor, como en toda su obra, se diferencia con el dominium romano). Señala que la idea de "propiedad como preferencia relativa respecto a otras sobre el mismo objeto", se relaciona con: a) el derecho de "concurrencias reales voluntariamente establecidas" (servidumbres prediales); b) las limitaciones legales de la propiedad; e) la existencia de un "dominio eminente" de nivel superior; e incluso con d) las posibles "preferencias temporales de personas determinadas sobre suelo común del grupo superior, del tipo que la romanística conoce como "derecho de preocupación" sobre suelo público (p. 20). Da como ejemplo de esto último el caso de reserva de un puerto de pesca en un río público.

Aquí aparece la médula de su exposición: "probar la relatividad y modificabilidad de esa preferencia posesoria que llamaremos 'propiedad' (p. 20). Relaciona en seguida "posesión" y “propiedad"; señala cómo aquella es una "posición personal de hecho" (p. 21): y que modernamente se habla de un "derecho a poseer", de un ius possidendi, con lo que la posesión también llegó a ser un derecho subjetivo.

Arriba así a la conclusión de que en realidad, “el llamado "derecho de propiedad" no es; más que una preferencia sobre cosas determinadas judicialmente protegida" (p. 22); esto significaría que desde este punto de vista de la "preferencia" no hay derechos "reales”, sino que toda preferencia es "personal" (p. 22).

Así, concluye, "sobre un mismo suelo, pueden concurrir preferencias posesorias de distinto rango, cada una en función de su propia utilidad" (p. 26).

Asimila las "preferencias concurrentes" al caso del propietario que posee un suelo, sobre el que existe al mismo tiempo un “dominio eminente" del Estado; lo que sería similar a la "concurrencia natural de preferencias múltiples" (p. 26), que él desea probar que existen. [Nótese, en todo caso, cómo el autor ha traído al presente. Directamente conceptos romanos; y cómo además, asimila la situación del "dominio eminente" del Estado a la propiedad. Métodos de trabajo ambos que influirán en sus conclusiones, que nosotros discutiremos].

2. Luego se ocupa nuestro autor de la Geopolítica, revisando los conceptos de su anterior Sistema de las Ciencias. Expone el pensamiento de autores desde el s. XIX (pp. 27-41), en un desarrollo algo lato, con relación al objeto del trabajo; relato que omitiremos.

3. Se ocupa enseguida de las preferencias posesorias de los grupos sociales, y del "principio de subsidiariedad" (pp. 42 y ss.), para lo cual sistematiza diferentes niveles de preferencias posesorias, que se seguirían por los mismos criterios que el principio de subsidiariedad, en especial la autonomía: a) familia; b) empresas; e) ciudades; d) comarcas; e) regiones; y f) naciones.

Recalca cómo hoy el uso ha tendido a identificar la Nación con el actual Estado (p. 52); él mismo reconoce que procura no hablar de Estado: "doy a Nación el ámbito de los actuales Estados" (pp. 52). [No obstante, el autor utiliza para construir su argumentación, en otras partes de su libro, el concepto de dominio eminente ''del Estado" vid. (p. 26).]

4. Luego se refiere a los "grandes espacios", (pp. 55-63): para detenerse al final: a) en el espacio aéreo" (pp. 64-66); b) en las preferencias en el espacio marítimo (pp. 67-76); y e) en las preferencias pesqueras (pp. 72-76). Ya veremos que su libro no habría sufrido si tuviese como subtítulo las preferencias de espacio marítimo y pesqueras; pues aquí se condensa casi toda su argumentación (e interés).

a) Respecto del espacio aéreo, se refiere a las organizaciones o redes no-territoriales, relativas a "comunicaciones por el aire", lo que no requiere posesión de un suelo.

b) Pero el tema de las preferencias en el espacio marítimo es más densamente desarrollado. Recuerda el autor el antiguo principio del mar como res communis, y por tanto inapropiable, el que "ha sido perturbado por una extensión analógica de la propiedad de la tierra, que ha venido a recaer en la idea de que es una res publica y, por tanto, de los distintos Estados, aunque con una insuperable dificultad de reparto" (p. 68).

Respecto de las aguas "continentales", nuestro autor señala que: "algo parecido ha ocurrido con las otras aguas, que, al dejar de ser una res communis, han venido a ser "del Estado". En realidad, el agua, como cosa esencialmente consumible que es, en tanto no se ''especifica" por el envase, no es susceptible de propiedad, pues no tiene más utilidad que el uso de su consumo directo" (p. 68).

Se refiere solo de pasada al principio del mar “libre", mare liberum.

Agrega que la ''perturbación territorialista" del tema del mar, empieza con la pretensión de extender la propiedad de las costas, que sí son "públicas", hasta una distancia de mar adentro (p. 69). Agrega que una nueva perturbación de la idea del mar como res communis no susceptible de propiedad ni privada ni pública, ha sido la de "pretender una continuidad entre el fondo del mar y la inmediata tierra aparente, con lo cual se equipara la explotación de los materiales encerrados en ese fondo marítimo con la de los subterráneos" (p. 70). Indica que esta es una división tan solo aplicable a los pueblos costeros; y que excluye de esos bienes submarinos a los pueblos que carecen de costas (p. 70).

Dice que: "el fondo del mar no debe seguir el régimen de la posesión de tierras, sino el de ocupación de islas que han venido a emerger en el mar" (p. 70).

Entonces, nuestro autor, romanista insigne, señala cómo aquí la doctrina romana sería orientadora para resolver nuevos problemas, describiendo la solución que ella daba a la isla "nacida" en el mar -insula in mare nata-, la que a su juicio era res nullius, es decir, sin actual dueño y, por ello, "ocupable" (p. 71).

Tal doctrina, a su juicio, sirvió para la atribución de tierras desconocidas a favor de los descubridores (p. 71); y agrega que este puede seguir siendo el régimen para la explotación del fondo marítimo: ''la preferencia posesoria del descubridor de un yacimiento que se encuentra en condiciones técnicas de explotar razonablemente su descubrimiento" (p. 71).

Lo vincula al régimen romano del llamado "derecho de preo-ocupación", que era una ventaja para explotar un lugar público; proponiendo nuestro autor algo parecido para la explotación del fondo del mar como res nullíus, como una preferencia posesoria temporal ''en la medida de la utilidad de su explotación" (p. 72).

Nuestro autor recuerda que no se trataría de algo muy distinto del régimen romano de la explotación minera, como seguiría siendo la del fondo submarino, según la cual se daba en Roma cierta preferencia a la empresa explotadora sin perjuicio del eminente dominio público sobre el subsuelo terrestre (p. 72).

c) Las preferencias pesqueras. Al final de su libro ofrece el autor el cierre conclusivo relativo a las "preferencias pesqueras"; y aplicado, al "derecho de pesca en el mar", que "es hoy un tema muy conflictivo" (p. 72).

A su juicio el "derecho de pre-ocupación es posible en el fondo del mar porque consiste en una posesión real del suelo con el fin de una explotación" (p. 72).

Recuerda que uno de los casos considerados por los juristas romanos era el de un puesto de pesca en un río público; lo que es inaplicable a la pesca en el mar, que no se realiza desde un puesto en la costa, sino desde embarcaciones móviles.

Entonces, señala que el tema de la pesca no debe plantearse como tema de posesión de zonas sino de captura de peces, comparable con la caza en tierra (p. 73); trayendo nuevamente nuestro autor la pauta de la vieja doctrina romana, ahora en relación a los animales salvajes, como res nullíus: por lo que lo mismo valdría para los peces de los ríos, lagos o mares internos y para el mar abierto.

Así, declara que, desde el punto de vista de los animales capturados, la pesca es libre para cualquier empresa que sea capaz de pescar, aunque no posea tierra alguna en las costas del mar en cuestión, ni de otro mar" (pp. 73/74). A su juicio "solo una concepción abusivamente territorial puede admitir tal exclusión" (p. 74).

"Nada puede objetarse a que una nación con poca extensión costera, e incluso sin costas. Tenga muchas empresas pesqueras" (p. 74), trasluciendo nuestro autor, legítimamente, una opinión que es la misma de la nación gallega.

El concluye: " la pesca marítima es siempre libre, pero no quiere esto decir que no existan posibles limitaciones, no por razón de la posesión de zona, sino por interés general de conservar el género objeto de las capturas" (p. 75). Termina su opúsculo con una clave conclusiva. A su juicio el objetivo de sus páginas es pretender superar, principalmente, un concepto establecido del “dominio'' como derecho subjetivo absoluto, y, en relación con él, de la soberanía estatal como criterio para la distribución de la tierra.

II. Algunas reflexiones a propósito del opúsculo de D'Ors. 1. Antes que nada, una precisión, para no perder ninguna perspectiva posible: ¿cuál es la naturaleza de este escrito? Este escrito de la posesión del espacio, en su distribución; en sus posibles asistematizaciones (por ejemplo, la larga digresión sobre geopolítica, si bien atinente al tema podría haber sido más breve; pero esta misma digresión nos muestra al autor y sus motivaciones) es de un jurista en sentido lato. Más bien, asume el papel de un humanista, que ha abarcado con su saber varias disciplinas, pero en cuyo saber global no pueden sino quedar hondas huellas de su ciencia principal: el derecho romano; con cuyas herramientas argumenta en terrenos de política jurídica.

Pero ha hecho algo que es legítimo: ha traído para problemas presentes (la pesca que efectúan en el mar naves pesqueras de distintas nacionalidades, ante la oposición de los países costeros) una solución del derecho romano (la pesca libre dado que el mar sería res nullius); la similitud de los casos romanos se podrá disentir, pero he aquí argumentos de un romanista para intentar alterar una solución de derecho internacional que se ha asentado en la comunidad internacional desde 1982 (con la firma de la convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar); y de algunas legislaciones nacionales (como la chilena), y que han incorporado a la soberanía nacional el llamado "mar territorial", de una extensión de 200 millas, distinguiendo esta porción del "alta mar" (la ''zona"). Distinción que no realiza nuestro autor, que se refiere solo a "espacios marítimos".

Podemos decir, entonces, que es un escrito de política jurídica, en sentido amplio; pues se trata de un romanista que discute una solución jurídica actual; solución que ha partido desde las declaraciones individuales de países que han proclamado su soberanía sobre estas 200 millas (y consiguientemente. la potestad de legislar, y a partir de ello, regular o prohibir la pesca por naves extranjeras no autorizadas), que es el caso de Chile desde 1947; solución que es hoy de derecho internacional, dado que a 20 años de la apertura de la firma de la convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en 1982, hasta ahora (2002) ha sido ratificada por 138 países.

Es el llamado de atención de un jurista que observa cómo las naves de una región son "afectadas" por este principio. Por mi parte, esta recensión- respuesta no solo es la de un chileno que por ardor patrio defiende un espacio soberano, sino más bien la continuación del diálogo con un jurista excepcional, cuya huella ha calado hondo en su manera de hacer ciencia del Derecho: sus razones, con otras razones; y así seguimos haciendo ciencia. En esta recensión, se analizan las motivaciones que ha depositado en este escrito, bello y breve, un gran jurista.

2. Los conceptos y ejemplos de casuística romanos que d'Ors utiliza merecen una brevísima relación, y consideraciones simplemente de sugerencias de líneas de profundización, no atinente a ser completadas en esta recensión.

a) Propiedad y potestad estatal. Ofrece el autor una clara explicación de la "propiedad" actual, como derecho subjetivo, opuesta al antiguo dominium romano, como ''poder de dueño"; y de cómo en suelo provincial el dominus era el emperador, y los particulares tenían sobre algunas parcelas una preferencia como "poseedores", lo que origina el concepto de las "preferencias'' en suelo susceptible de apropiación; las que no serían sino personales.

Por cierto esto es indiscutible para Roma: pero hoy el contenido de la ''propiedad" derecho subjetivo exclusivo, real, y del cual se derivan "otros" derechos reales , es distinto; se ha dejado de lado esa solución romana, inaplicable hoy en casi todos los órdenes jurídicos internos que , como legado de la Revolución Francesa y todo el movimiento de ideas de fines del siglo XVIII, colocó a la "propiedad" como un derecho cuasi sagrado, quizás con tanta absolutez como en el propio derecho romano arcaico; que no es el que nos trae a colación el autor.

El método que permite ofrecer modelos de solución de los problemas de hoy obliga a basarse en la actual objetividad, que es normativa, de orden interno en este caso; y de ahí intentar el agregado de valores propio del trabajo jurídico; sin perjuicio de la legitimidad de un análisis de valores o convicciones jurídicas, agregado por el jurista, como es el caso del libro que recensiono.

Sin mencionarlo el autor, la atribución de tierras desde el derecho romano hasta hoy, en que domina el exclusivismo, tuvo un paso intermedio: el del dominio útil, que se basaba en un concepto sostenido espiritualmente por la concepción cristiana de las propiedades simultáneas[1]. Si bien el derecho romano, en cuanto a técnica jurídica, ha resultado muy eficaz para el exclusivismo vigente, siempre ha prestado sus técnicas para una u otra concepción. En todo caso, la exclusividad de uso es hoy sinónimo de derecho subjetivo, que es la crítica permanente de nuestro autor; pero lo más grave, y en eso es razonable su crítica, es aquel concepto según el cual los vínculos potestativos del Estado en relación a un territorio, o porciones de territorio, sean considerados "patrimoniales", como la relación de propiedad de los privados. Por lo tanto, si bien es correcto considerar un vínculo de soberanía nacional sobre el llamado “mar territorial”, a favor del Estado, ello será en un sentido no “propietarista”.

b) Crítica a una posible "propiedad" estatal. Existe una deformación moderna, que no critica d'Ors, a través de la cual se ha llegado hoy a considerar (de un modo no solo excesivo sino que además abiertamente incoherente) que algunos bienes, cuya condición y uso es de una natural inapropiabilidad, sean considerados como bienes "del Estado". Es el caso del agua en general, tanto la que cubre el continente como la del mar, que en la antigüedad pudo ser considerada como res communis; pero que el avance de una nueva idea de una apropiación estatal (que el autor la visualiza, pero no la crítica: p. 68) la ha puesto en algunos países como en España, en la condición de "dominio público del Estado", expresión incoherente, pues conlleva la contradicción de mezclar lo público, del público, del pueblo, con lo estatal. En nuestro país se considera a las aguas como "bienes nacionales de uso público" o " bienes públicos”, pero no han faltado quienes han afirmado que eso significa, en último término, que son estatales, lo que no es legítimo en nuestro actual estado de fuentes[2].

Nuestro autor se refiere de pasada, sin crítica, a esta situación, al señalar cómo las res publicae son, "por tanto, de los distintos Estados" (p. 68) . En todo caso, hoy no es posible afirmar, al menos en Chile, a partir del art. 19 N° 23 de la Constitución de 1980, que exista propiedad "estatal" de clases o bloques completos de bienes.

No obstante, tanto en España como en Chile, se ha infiltrado una cierta confusión con relación a lo estatal, como si fuese lo mismo lo público que lo estatal.

Por ejemplo, con relación a las aguas, algunas de ellas en Roma, eran res communis; ni siquiera res publicae. Hoy se da esa especie de "apropiación estatal", y una especie de vulgarización: se dice, lo público es, a fin de cuentas, estatal.

3. A efectos jurídicos, respecto de las aguas y de los territorios que pueden soportarlas, es necesario hoy distinguir tres situaciones:

1º Las aguas del mar, o más bien, del alta mar, que son consideradas "patrimonio común de la humanidad": el alta mar es también llamada la "zona";

2º Las "aguas del mar territorial", las que en conjunto con la llamada placa continental, bajo esas aguas, forman parte de la soberanía nacional; y,

3º Las aguas llamadas '"terrestres" o "continentales", que son usualmente bienes públicos.

Nuestro autor, con su lógica, se refiere a los "espacios marítimos", incluyendo a todas las aguas del mar, y por lo tanto rechaza la existencia de un mar territorial (p. 70), como espacio separado.

En los tres casos, como las aguas son líquidas, y deben ser soportadas por un suelo, se les une un concepto de terreno: 1º para el caso del alta mar, se sustenta en la "zona" o "'fondo marino"; 2º para el caso del mar territorial, se sustenta en la llamada “placa continental"; y, 3° para el caso de las aguas terrestres, se sustentan en los "lechos" de ríos y lagos, las aguas superficiales; y las aguas subterráneas, en el "subsuelo". Estos conceptos, los señalo, sin mayor precisión, para hacer notar la necesidad, siempre, de que las clasificaciones jurídicas de las aguas se relacionen con un terreno o suelo. Cuando se analiza un orden jurídico interno, los conceptos son más usuales: al intentar una clasificación más amplia. Como esta se intente precisar los conceptos a través de terminología más ambigua, no "fijada" por alguna disciplina general, hoy inexistente para todas las aguas de la Tierra: aquí se cruza la terminología del Derecho Internacional y del Derecho de Aguas.

Nuestro autor no distingue todas estas situaciones; y en especial no considera legítimo el "mar territorial", como parte de la soberanía nacional, lo que hoy forma parte del orden interno de varios países, entre ellos Chile: a partir de lo cual el país respectivo puede dictar la legislación que estime conveniente para su regulación: en eso consiste la soberanía sobre un territorio continental o marítimo.

En suma, en esta clasificación tripartita la "zona", o alta mar, se rige por el orden internacional: y las aguas del "mar territorial" y las continentales, así como el suelo que las soporta, se rige por el orden interno de cada país; y el orden interno ha considerado a estas últimas bienes públicos, no apropiables.

Entonces, en el caso de Chile no hay una "perturbación territorialista" respecto de las aguas del mar territorial, como nuestro autor señala (p. 69), sino simplemente el ejercicio de: la potestad de legislar, de regular el uso del mar territorial, su suelo y su subsuelo; y, mediante este poder de legislar, nuestro orden interno excluye la apropiación estatal de esas aguas y suelo marino (art. 19 N° 23 Constitución), y regula su uso por naves chilenas y extranjeras, ya sea para pesca u otros fines.



[1] Patault, Anne-Mar ie. lntroduction historique au droit des biens (Paris, Presses Universitaires de
France, 1989), p. 16.
[2] Ver tal análisis y crítica en mi: Vergara Blanco. Alejandro: La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución  de 1980, en: 20 años de la Constitución Chilena 1981-2001 (Santiago, ConoSur. 2001). p. 369 y ss.
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 [Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, 2003]