30 de diciembre de 1996

El aprovechamiento privado del agua y su protección jurídica, de Esperanza Alcaín Martínez



Constituye este libro una tesis doctoral sobre el tema del agua, realizada desde la perspectiva del derecho civil. Desde las primeras líneas de esta obra es notorio su tono crítico, pues tratándose del análisis del nuevo derecho de aguas de España, modificado íntegramente en 1985, la autora señala en el frontispicio mismo del libro esta afirmación: "La pretendida reforma del derecho de aguas en España aún está por realizarse. La entrada en vigor de la ley de aguas de 1985 sólo ha sido el primer paso, necesario e imprescindible, para conseguirla" (p. 13). Para el lector, una afirmación así resulta de inmediato un aliciente para seguir la lectura, queriendo descubrir la razón de tal tono frescamente crítico, propio de una monografía de naturaleza doctoral.

l. El primer capítulo está destinado a situar el tema, con unos desarrollos generales sobre la necesidad del derecho de aguas, en donde la autora, al hilo de tales aspectos, va ensayando algunas posiciones jurídicas, no del todo fundamentadas en este sitio, sino en los capítulos siguientes.

A su juicio la ley de aguas debiera tener por objetivo principal la utilización racional del agua y su protección jurídica, y así se alcanzan los intereses públicos y privados que se persiguen. Califica a la ley de aguas de 1985, de "pretenciosa", y luego la sitúa en el contexto de la "constitucionalización" del derecho español, y de su mayor novedad: la declaración de dominio público de toda las aguas continentales, y de la conceptualización que ha señalado la trascendental sentencia del Tribunal Constitucional español de 29 de noviembre de 1988.

Ella plantea desde un inicio derechamente que "el derecho civil debe desplegar con mayor intensidad la influencia de sus instituciones frente al intervencionismo público que la nueva ley [de aguas] fomenta y protege, con la finalidad de ofrecer a los particulares los recursos jurídicos más adecuados para la tutela de todo orden de sus intereses que recaen sobre un bien escaso y de uso alternativo" (p. 18/ 19).

Luego de defender la naturaleza dualista del derecho de aguas (a su juicio no se pliega a la distinción entre el derecho público y privado: "pertenece a ambos"), constata cómo la modificación de la legislación de aguas ha significado una reforma del derecho civil: un "desplazamiento de la idea de propiedad", desde la idea de la pertenencia de la cosa hacia la titularidad (p. 22); idea rica en contenido cuyo desarrollo práctico se puede esperar en el desarrollo del libro.

2. En el capítulo segundo plantea la autora algunas precisiones terminológicas interesantes en la materia, siempre rondando lo que llama la "auténtica quiebra del concepto de dominio", que en derecho de aguas adquiere una nueva dimensión.

A raíz de que todo dominio público tiene por caracteres esenciales la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (que están plasmadas en el art. 132.1 de la Constitución española), a su juicio, "la principal consecuencia de la calificación del agua como bien de dominio público es su exclusión de la relaciones jurídicas privada como medida de protección frente a terceros y frente a la posible negligencia de los propios interesados, así pues cualquier negocio o acto que tenga por objeto el agua sin que previamente se haya practicado la necesaria desafectación será nulo de pleno derecho (p. 36), no obstante lo cual, aclara que si bien es el agua misma la que debe quedar excluida de las relaciones jurídico-privadas, no ocurre lo mismo con el aprovechamiento que de ella se puede realizar·, ya que podrá ser objeto de un derecho independiente: de un "derecho real autónomo" (p. 37). Base ésta que es la correcta y que se origina de ese modo en todos los sistemas en que las aguas han sido publificadas.

Analiza además, esquemáticamente, los bienes que integran el dominio público hidráulico en España: las aguas superficiales (pluviales, corrientes y estancadas) y las subterráneas renovables; los cauces de las corriente naturales: lechos, riberas y márgenes; y los lechos, lagos y lagunas y embalses superficiales en cauces públicos; y los acuíferos subterráneos (en este último caso, entendidos como formaciones geológicas). Exposición ésta que ofrece un rápido y eficiente panorama.

3. El capítulo tercero está destinado a exponer cómo se produce el aprovechamiento privado del agua ante el derecho español, y es donde el desarrollo ya profundiza y fundamenta más vigorosamente la ley de aguas.

a) Realiza la autora un análisis de la figura de la " propiedad" en general, y de sus facultades, para luego ofrecer una interpretación de las disposiciones que mantiene el Código Civil español sobre las aguas, paralelamente a la ley especial de 1985.

Analiza en especial la posibilidad de "propiedad ele las aguas" en la ley de 1985, y el régimen transitorio que se ha establecido para la "conversión" o "transformación" de los antiguos títulos de propiedad, que pasarán a quedar bajo el régimen concesional durante 50 años; la problemática que de ello resulta, al escabullir virtualmente la nueva legislación toda cláusula indemnizatoria.

Analiza igualmente el contenido y régimen del derecho de propiedad privada respetado por la ley, y que habrá de regirse por ella misma, originándose aquellos problemas clásicos de la transformación de un bien, desde la propiedad privada al dominio público: desde la titularidad sobre el agua (propiedad) a la titularidad sobre el derecho (que surge de la concesión), tensiones propias de peculiar régimen en que han quedado las aguas en España.

Es notorio el  desconcierto de la autora (formada en el derecho civil) ante la situación de ambigüedad de la "propiedad" privada de aguas que conservó la ley española en 1985, pues si bien la facultad de disposición del "dueño" existe; pero el aprovechamiento queda ampliamente circunscrito a la calidad " pública" general del agua.

Por cierto, es difícil, como lo constata la autora, la convivencia del derecho de propiedad privada de un bien en unos supuestos específicos (caso paradigmático: aguas que nacen, corren y mueren en un terreno particular).

Cuando en general las aguas (que forma parte de un sistema cíclico y unitario: el ciclo del agua, que las interrelaciona estrechamente a todas las aguas) son bienes públicos, inapropiables, res extra commercium; como tales, sólo objeto de uso. Resulta interesante este análisis para Chile, en que aún se encuentra pendiente el estudio en profundidad del art. 20 del Código de Aguas, que consagra hipótesis calificadas de derecho privado sobre las aguas. Y aun el caso reciente de la ley indígena que ha creado unos derechos" privados" de aguas a favor de las comunidades indígenas.

b) Luego analiza la autora el análisis de un tema propiamente ius administrativo: el aprovechamiento de las aguas públicas.

Sin perjuicio de que la autora se lamenta de que los civilistas le han restado importancia a este tema, a pesar de que el Código Civil le dedica ¡tres artículos!, lo cual ha servido de pretexto, a su juicio, "para una apropiación [hablando de "propiedad"] del tema por los administrativistas".

Sin querer entrar en la discusión derechamente, sólo puede decirse al respecto que los temas no son de una u otra disciplina ni porque se encuentren regulados, circunstancialmente en una codificación específica, o porque un sector doctrinal se los "apropie", sino por su naturaleza, y en este caso de las aguas sometidas al sistema concesional, es evidente que no se trata sólo de una relación inter privatos, sujeta a los principios propios del derecho civil, como la propia autora lo constata paso a paso en su excelente trabajo, si no que se trata de una relación jurídica de frente al Estado y sus potestades; y esto implica inmediatamente la necesidad de utilizar principios distintos a los del derecho civil.

En fin, lo anterior es, sin perjuicio de que hay relevantes aspectos en que seguirá rigiendo el derecho privado, en especial cuando los derechos nacidos de una concesión pueden ser libremente transferidos, conforme a los principios del derecho privado, lo que en España tiene limitaciones que analiza la autora en este capítulo 3º, propios de un sistema como el español, al que hasta ahora le es ajena la idea de un "mercado de los derechos de agua", pues cada acto de disposición requiere de autorización administrativa previa.

4. En el capítulo cuarto analiza la autora ciertos aspectos concretos de la tutela jurídica del aprovechamiento de las aguas, en especial de aquellas actuaciones que afectan a la calidad y cantidad de las aguas: las vertidas y la sobreexplotación de los acuíferos.

En el desarrollo de este capítulo, como en el siguiente, relativo a la protección registral del aprovechamiento de las aguas, existe un desarrollo civilístico, lo que es un evidente aporte a la disciplina, sobre aspectos no tratados en la literatura ius administrativa, por el desarrollo de la "posesión" de los elementos privados del agua, y por esa vía la defensa interdictal ante perturbaciones de esa posesión; y luego un análisis de la responsabilidad civil que se origina por daños al dominio hidráulico.

En fin, ocupa el último capítulo del libro el tema registral, que la autora enfrenta como una forma de protección al aprovechamiento y a los derechos, verificando sus relaciones con el registro de la propiedad y el régimen hipotecario.

En estos tres últimos temas (protección posesoria; estudio de la responsabilidad y del sistema registral), es donde existe el aporte mayormente sustantivo de la autora y del derecho civil a la problemática jurídica del agua, y merecían este desarrollo actualizado. Es razonable pues entonces la conclusión de la autora de que existe necesidad de acudir a instituciones del derecho civil en materia de aguas, sobre todo en estos aspectos que no forman parte del núcleo ius publicístico del derecho de aguas.


Es evidente que este aporte que ha recibido el derecho español, y del que doy noticia, está pendiente entre el derecho chileno, y esta obra podría servir de modelo metodológico.



[Publicado en Revista de Derecho de Aguas, Vol. VII, 1996]

Revolución francesa y Administración Contemporánea, de Eduardo García de Enterría



A propósito de la traducción francesa de Frank Moderne (París, Económica Collection Droit Public Positif, 1993), y de la nueva edición española (Civitas, 1994), de Revolución francesa y administración contemporánea (publicado por primera vez, como artículo de revista, el año 1959), quisiera ofrecer una breve reseña, simplemente descriptiva, de este texto, escrito hace ya más de un cuarto de siglo, que a estas alturas en España ya es un verdadero clásico de la historia de la dogmática jurídica europea y que vale la pena dar a conocer más ampliamente.

Su autor, Eduardo García de Enterría, ampliamente conocido por los iuspublicistas  iberoamericanos, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, doctor honoris causa de varias universidades europeas, antiguo miembro de la Corte europea de derechos del Hombre, es uno de los grandes juristas contemporáneos, cuyo aporte abarca amplios ámbitos del derecho público. Desde sus primeros escritos el A. manifestó su interés por la historia de las ideas jurídicas,  como sus Dos estudios sobre in usucapión en derecho administrativo, Madrid, 1955, luego sus estudios referidos a la revolución francesa que ahora reseño; en seguida su conocido texto La  Administración española (1a ed., 1961), y últimamente, su excelente La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo iras la revolución francesa (1° ed., Alianza. 1994), que es una obra de madurez del autor.

Expone el A. en este texto ideas centrales sobre los conceptos de Estado y de Administración surgidos a partir de la Revolución Francesa; en cuanto a la Administración, en especial, intenta explicar el origen de sobre su tendencia centralizadora, y de la concepción subjetiva surgida de aquel fenómeno histórico.

El A. divide su texto en dos partes. La primera, lleva el mismo título del libro, que quisiera destacar especialmente. La segunda, dedicada a la formación del régimen municipal francés contemporáneo, constituyen tres trabajos agregados con posterioridad.

El análisis de la revolución francesa lo inicia exponiendo los que a su juicio constituyen los elementos a través de los cuales se produjo la reacción frente al Estado absoluto. No revisa el A. las fuentes históricas que llevaron a la reacción contra el Estado absoluto, y que ha recibido la expresión definitiva “Revolución Francesa”; analiza los elementos que van a constituir el fondo ideológico de la nueva concepción política y jurídica que la Revolución inaugura. Para él los elementos se pueden alinear alrededor de los siguientes principios: a) La formulación del principio de legalidad, idea que se articula políticamente en virtud del dogma rousseauniano de la voluntad general. Así, se reducen las Funciones políticas a leyes generales y actos particulares de aplicación de las mismas: señala el A.: “La gran concepción del principio de legalidad en el Derecho público, que exige una ley previa que preceda, autorice y dé razón a cada uno de los actos singulares, tiene aquí su exacto punto de partida” (p. 25); b) Las leyes como leyes de libertad. El principio de concurrencia como óptimo social. La idea la resume el A. en la siguiente cita de Montesquieu (L’Esprit des lois, cap. V, libro XI de la parte 1a): “el fin de la Constitución que tan cuidadosamente se estructura es “non la gloire de I’Etat, mais la liberté du citoyen” (p. 26). Agrega el A.: “Todo el fin del Estado se concentra en el Derecho y en un Derecho cuyo objeto se reduce a asegurar la coexistencia de las libertades de los súbditos”. (p. 27); y, c) La estructura del Estado: Leyes, Tribunales, y Orden Público. Dice: “La estructura y contenido del Estado que postulan estas concepciones básicas es elemental y se resume en este esquema simple: leyes, Tribunales y orden público. El Estado debe limitarse a dictar leyes generales con ese contenido característico de garantía y límite externo de la libertad. Por razón de este objetivo, la aplicación de estas leyes se realiza a través del propio actuar libre de los ciudadanos y basta montar un sistema de Tribunales que en caso de litigio entre dos libertades encontradas decidan la aplicación controvertida. Finalmente, en sostenimiento de la efectividad de la ley y de las sentencias, el Estado organiza un orden coactivo, un aparato judicial limitado a esa labor de respaldo de la ley, y que cierra la construcción del conjunto. El Estado ofrece, pues, un marco puramente formal dentro del cual la sociedad vive su propio dinamismo espontáneo, por la propia concurrencia indefinida de las libertades de sus miembros” (p. 28-29).

Este concepto del Estado que expresa la concepción política de la Revolución francesa, el A. no sólo lo obtiene por deducción desde los principios que lo sostienen, sino también mediante un análisis directo de las fuentes significativas del mismo. Entonces, a estos efectos, estudia el principio de la división de los poderes, que a su juicio es, antes que una técnica estructural de ordenación de órganos, una idea exacta del contenido del Estado desde el punto de vista sustancial: “como es obvio, aunque lo suelan olvidar los constitucionalistas que gustan de las construcciones meramente mecanicistas, la cuestión ¿qué es lo que se divide? precede necesariamente al resultado de la división y condiciona rigurosamente su sentido” (p. 29). Estudia así las dos formulaciones indiscutibles de la división de poderes: Locke y Montesquieu.

Luego de presentar estos elementos centrales, expone con singular entusiasmo y maestría a efectiva inadecuación de la administración absolutista a ese esquema del Estado, y luego del Derecho Administrativo al “critérium” central del derecho. Según el A. la idea de Estado no aloja en su estructura, ni propiamente le da cabida, a una Administración como la que el Estado absoluto había erigido en su postrera fase y como la que hoy estamos habituados a conocer.

A su juicio, el Derecho administrativo, por su calidad de “transpersonal”, no cabe subsumirlo entre el Derecho cuya ejecución es confiada al denominado poder ejecutivo. “La ley cuya definición y sostenimiento agota la función del Estado es, estrictamente la ley civil o interprivada, única propuesta en el plano significativo y definitorio del condicionamiento recíproco  de las libertades. Es esta ley la que, una vez promulgada, sólo requiere a su servicio este aparato estatal mínimo: tribunales y orden público” (p. 36). Y termina diciendo: “La idea de la Administración, como su accesoria, la del Derecho Administrativo, quedan así al margen de la concepción política que va a actuar la revolución”.

Ahora, en ¿en qué consiste para el A. la disidencia revolucionaria? Paradójicamente, para él la misma Revolución francesa, movida por ese ideario y dispuesta a su realización histórica, va a ser la que alumbre la poderosa Administración contemporánea y, consecuentemente a ella, el Derecho Administrativo. Es para el A. una “curiosa singularidad histórica”, lo que habría operado en primer lugar, mediante la interpretación que los revolucionarios dieron a la división de poderes, alterando su formulación, y estableciendo una verdadera autonomía del Ejecutivo, estableciendo como misión suya no sólo asegurar la ejecución de las leyes, y no sólo a una ley concreta, “sino al bloque entero de la legalidad”, permitiendo ya el reglamento independiente (p.51). Ello trae consigo la potenciación administrativa, y el fortalecimiento del Ejecutivo, cuyo gran motor fue la idea misma de la revolución, que postulaba sobre todo una estructura social. “Esta gigantesca tarea no podía ser cumplida con meras declaraciones generales y ni siquiera por la simple promulgación de nuevas leyes. Era preciso configurar un extenso poder capaz de asumir esta misión cuya amplitud desbordaba toda la tradición del Estado, y este poder debía ser, sobre todo, un poder gubernamental y activo, constante, general, notas todas que volcaban el peso necesariamente del lado de una Administración” (pp. 51-52).

Basándose en Tocqueville, el A. entiende que las causas determinantes de este fenómeno (Ia concentración del poder) serían las siguientes: a) La antigua estructura social sobre la base de las clases privilegiadas y de los poderes intermedios desaparece como consecuencia de la igualdad, pero no para implicar la desaparición de todo poder, sino para reunir todos estos antiguos poderes dispersas en el seno único de una Administración centralizada” (p. 55); b) “La sustitución  de la estructura de los poderes secundarios por la estructura de la Administración centralizada venia impuesta precisamente así por la propia dialéctica de la idea de la igualdad social, que fue la que vino a imponer la Revolución”, agregando que al principio de la igualdad como constitutivo social implica rigurosamente una concentración del poder, una centralización de todas las desigualdades en la instancia superior del Estado” (p. 58); y, en fin, c) A su juicio hay una acción recíproca entre Administración e igualdad; si ésta impone el surgimiento de aquélla (ver b), por su parte la administración centralizada y poderosa determina a su vez una extensión y perfección de la igualdad. “Todo poder central ama la igualdad y la favorece” dice Tocqueville; y ésta que es justamente la tesis central de su libro L’Ancien Règimen”, es aplicada con precisión por el A. Así, al consagrarse la igualdad como fórmula social única, la centralización administrativa continúa y se exacerba, fenómeno he que podemos constatar aún hoy.

Analiza luego el A. como Napoleón cumplió rigurosamente este proceso de centralización administrativa; dice García de Enterría: “La centralización fue consumada por él definitivamente, prestándole la estructura de hierro de los prefectos y de los subprefectos, corrigiendo el vasto desorden que hablan sido los intentos de organización territorial de los revolucionarios y estableciendo la nueva figura del régimen local que dura en lo esencial hasta nuestros días. Instituyó también la piedra clave de la autonomía jurídica de la administración que hacía posible el funcionamiento del (ya estudiado) sistema de la separación de poderes, con su gran creación del Consejo de Estado. El sistema ministerial moderno, que había comenzado a depurarse sobre la tradición del Antiguo Régimen en la primera fase revolucionaria, sale de sus manos también en su configuración definitiva que todos los países sin excepción han de copiar más tarde” (pp. 64-65).

Este fenómeno, que cierra con la gigantesca creación napoleónica supone -según el A.- una transmutación esencial de la naturaleza del llamado poder ejecutivo. “Bajo la etiqueta formal del poder ejecutivo va a actuar otra realidad en esencia diversa, la realidad que llamamos Administración y a la que no cuadra de ninguna manera la caracterización reservada a ese poder en la teoría de la división de poderes” (p. 74).

Así, a su juicio, el supuesto poder ejecutivo se ha sustantivado en un sujeto real y verdadero. Es realmente un sujeto que actúa, persiguiendo como todo sujeto multitud de fines, no limitados por supuesto al simple respaldo coactivo de las leyes y de las sentencias”,  y esto indudablemente es anómalo para la caracterización liberal pura, según la cual, los poderes del Estado ejercitan abstractas funciones formales que revierten inmediatamente al núcleo social, sin necesidad de una personificación intermedia.

Esta constatación es cabal para comprender el papel actual de la Administración: pues, como dice el A., la disidencia aparecida en la Revolución y consagrada tras la formalización napoleónica es justamente que la abstracta función de sostener la Ley, tal coma Locke y Montesquieu la concebían, se ha transmutado en Administración, persona singular, sujeto no ya de una abstracta función, sin” de actividades múltiples en cuanto sujeto, actividades generales y particulares, de hecho y de derecho, formales y materiales, actividades que en su multiplicidad interfieren las propias actividades de los particulares, con las cuales son ordinariamente intercambiables.

Así, concluye el autor que “el primer dato para la construcción del Derecho Administrativo es justamente éste, el del carácter subjetivo de la Administración, el de su presencia ante el Derecho como un sujeto jurídico real y verdadero” (p. 74).


Tales son las conclusiones a que el A. arriba, las que por cierto pueden ser objetadas por quienes interpretan los efectos que la Revolución francesa produjo en el Derecho de un modo diferente, y creen ver aún en el Antiguo Régimen una administración dotada de principios jurídicos  libertarios y controles efectivos, lo que por cierto choca con los datos históricos; a pesar de todos los demás efectos centralizadores de la Revolución francesa, los principios quede ella surgen para la Administración y el Derecho no tienen parangón, como lo demuestra el propio autor en su reciente libro La lengua de los derechos (cit.), textos éstos que debieran inspira un mayor interés por el estudio de la historia del derecho administrativo, en espacial de sus dogmas, de sus ideas centrales; sobre lo cual existen algunos trabajos (véase, por ejemplo, de Alejandro Guzmán Brito, La Revolución francesa y la legislación civil y constitucional, Revista Chilena de Humanidades, 1989, pp. 35-50; y el mismo, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas fundamentales chilenas del siglo XIX, en la Revolución Francesa y Chile (R. Krebs ed. Santiago, 1990), p. 225-245, que no intentan formar un cuadro completo de su trascendencia e importancia para el derecho público chileno del siglo XIX y aún del siglo XX. Los principios de derecho público surgidos de la revolución francesa, a pesar de todo el arrastre romano, castellano e indiano, influyeron de una manera decisiva en los texto constitucionales y legales que regularon la Administración chilena en el siglo XIX, muchos de los cuales aún perviven en la Constitución de 1980 y en texto legales del área pública. De ahí la importancia de poner de relieve esta obra, y lo necesario que es fortalecer esta línea de indagación.



[Publicado en Revista de Estudios histórico-jurídicos, XVIII, 1996]