31 de diciembre de 2005

La estructura de la comunidad jurídica y sus revoluciones científicas


Esta Revista tiene la misión permanente de aportar a la ciencia del derecho, a través de publicaciones de trabajos de índole jurídica, o de disciplinas conexas, los que son editados luego de una rigurosa selección. En otras palabras, estos trabajos debiesen tener la vocación permanente de elaborar teorías y de plantearse críticamente ante el conocimiento anterior. De ahí su aporte al conocimiento. Por tal razón parece propicio recordar algunas ideas de epistemología científica, aplicada a nuestras ciencias jurídicas.

1. En cuanto a la epistemología científica, es notorio que todo trabajo científico, que sea consistente con tal vocación, ha de tener la pretensión de proponer una nueva visión para la disciplina; esto es, desde la perspectiva de la epistemología científica, ayudar al perfeccionamiento de la vigente matriz disciplinar; o, en su caso, proponer una nueva matriz disciplinar.

Dentro de una línea de pensamiento de la epistemología científica moderna, se encuentran los trabajos de Thomas S. Kuhn, a partir de los cuales nace el concepto de lo que sea una matriz disciplinar. En efecto, en 1962, Kuhn, a través de su ya clásico libro La estructura de las revoluciones científicas[1], ofrece a la ciencia una explicación general de la investigación y del desarrollo del conocimiento científico. La aplicación y comprobación de sus teorías él las ofrece sólo ante los campos de la física y la química, no obstante deja abierta la puerta para las ciencias sociales y humanas; y su aplicación general para estas ciencias ha sido postulada, en especial, para el derecho, por diversos autores que se han hecho eco de tal planteamiento (sobre lo cual no abundaremos en este escrito, que tiene un objetivo meramente divulgativo).

Este planteamiento kuhniano sobre la tradición y cambio en las ciencias, tiene relación con los dos conceptos que desarrollamos en seguida: ciencia normal y matriz disciplinar.

2. Ciencia normal y matriz disciplinar. Ofrecemos un desarrollo muy general de estos conceptos a partir de las ideas de Kuhn.

La investigación, usualmente, opera a través de lo que Kuhn denomina «ciencia normal», que sería el modo típico de operación de una comunidad científica, a través de la cual se extiende, se asienta, se pule, se desarrolla, se profundiza, etc., el campo de lo conocido, sin buscar novedades fundamentales. Y eso se realiza precisamente así por la mayoría o la unanimidad de los científicos de un área del conocimiento porque hay una aceptación generalizada de la «matriz disciplinar»[2] que rige el ámbito científico de que se trate; hay un consenso sobre ello.

Y de esta realidad surge la matriz disciplinar de cada área del conocimiento; de cada ciencia, la que opera en medio de una «ciencia normal», según la propia formulación de Kuhn, el que las define como “las realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica”.

Pero ¿qué puede ocurrir en medio de esa ciencia normal? Puede suceder que, a través de las mismas tareas de investigación y de profundización en los aspectos de la matriz disciplinar vigente, comiencen a surgir disidencias entre los investigadores. Así, la existencia de problemas que tercamente se resisten a ser asimilados, termina por desencadenar la sospecha de que algo anda mal en esa matriz disciplinar.

Y, unos pocos científicos (o, incluso, uno sólo de ellos) empezarán a dudar de la utilidad de mantenerla y se dedicarán a buscar una nueva (matriz disciplinar), que resulte más satisfactoria y sea capaz de resolver los problemas que la matriz aceptada hasta ese momento no puede resolver.

3. El intento de todo jurista. El jurista que sea fiel a dicho rótulo social, es esencialmente un científico; y, como tal, su misión vital es la separación conceptual y explicación del área de especialización a que dedica sus afanes (dado que todo jurista es, en nuestra jerga, un «especialista» en alguna disciplina jurídica) y elaborar teorías a su respecto, de un modo crítico.

Entonces, el trabajo científico de todo jurista, que por naturaleza es crítico, debe llevarlo a alguna de estas dos actitudes vitales: profundizar la matriz vigente en su disciplina; o, ante una disconformidad sustancial, proponer algún cambio más o menos radical.

Por lo tanto, si alguien plantea su disconformidad (su disidencia, si se quiere) con la mayoritariamente aceptada «matriz disciplinar» de una disciplina, y que maneja usualmente la doctrina de los libros de texto, lo que ocurre, en otras palabras (usando la terminología recién explicada), es que ha declarado su disconformidad con la matriz disciplinar generalmente aceptada en la materia.

De ahí la usual pretensión de ensayar nuevas matrices disciplinares completas para las disciplinas. Obviamente esas formulaciones, como primeras aproximaciones que son usualmente, pudiesen ser algo elementales, primarias, incluso toscas, pues las matrices disciplinares, en su primera formulación, suelen ser así, y la riqueza puede surgir después, ya que al plantearse una nueva visión, ésta puede abrir los ojos a los demás juristas/científicos, los que permitirán observar nuevos enfoques, nuevos problemas, nuevas teorías.

No hay ni debe haber en estos intentos un ánimo de cuestionamiento personal; como a veces se siente en nuestro país por carecer de una tradición científica más asentada, lo que en muchas ocasiones inhibe a los juristas a intensificar la crítica, o incluso los lleva a evitarla. Sólo cuando eso sea superado podremos avanzar a estadios culturales en que sea normal ver aparecer y desaparecer matrices disciplinares, sin considerarlo traumático para las comunidades de académicos. Tales «amenazas» son muy sanas para el avance de la ciencia, aun cuando la resistencia se personalice en un inicio.

Este es el desafío.



[1] Para saber más: KUHN, Thomas S., The Structure of Scientific Revolutions (Chicago, University of Chicago Press 1962; 2ª ed. aumentada, 1970). Traducción castellana: La estructura de las revoluciones científicas (México, Fondo de Cultura Económica, 1971, múltiples reimpresiones; en Santiago de Chile, 1993 y posteriores). Véase, además, la posterior recopilación de trabajos suyos: La tensión esencial. Estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia (México, Fondo de Cultura Económica, 1993 380 pp.); y, ¿Qué son las revoluciones científicas? y otros ensayos (Barcelona, Paidós, 1996) 151 pp. En fin, una mínima bibliografía en castellano, útil para la perspectiva humanística, puede ser la siguiente: Barnes, Barry, T.S. KUHN y las ciencias sociales (México, Fondo de Cultura Económica, 1982); Pérez Ransanz, Ana Rosa, Kuhn y el cambio científico (México, Fondo de Cultura Económica, 1999); y, el folleto de Gaeta, Sergio y Gentile, Nélida, Thomas Kuhn. De los paradigmas a la teoría evolucionista (Buenos Aires, Eudeba, 1998, reimpresión en 2001).

[2] «Paradigma» fue la designación que en un inicio el propio Kuhn eligió, pero dada la confusión que causaban sus varias acepciones reconocidas, la sustituyó por «matriz disciplinar» en una Postdata de 1969, posterior a su trabajo inicial, expresión que aquí adoptamos.
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[Publicado en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 32, Nº 1, 2005 (Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile), pp. 3-5]

30 de diciembre de 2005

Carl Schmitt Theorist for the Reich y On the Three Types of Juristic Thought (Contributions in Political Science)


Recensión a Carl Schmitt Theorist for the Reich, de Joseph W. Bendersky, 1983, 
(Princeton, Princeton University Press), 

y también a: On the Three Types of juristic Thought (Contributions in Political Science), 
de Carl Schmitt (Praeger Publishers), 2004 
[Traducc, e Introducc. de Joseph W. Bendersky],


Hoy existe una abundante producción bibliográfica en torno a la figura y obra de Carl Schmitt y la gran mayoría de sus obras son permanentemente reeditadas en el idioma original; y aún más, existe una constante traducción de ellas a muchos idiomas, traducciones que igualmente son reeditadas constantemente. En 1989 Bendersky escribió una completa biografía de Carl Schmitt, aún no traducida al castellano, de la cual quisiera dar noticia. Esta biografía tiene una traducción italiana de Maurizio Ghelardi, Carl Schmitt teórico del Reich (Bolonia, Il Mulino, 1989) 369 pp., que contiene una breve introducción, de Ghalardi, con una breve nota bibliográfica (pp. 7-19).

Y realizo esta divulgación, además, con ocasión de la traducción al inglés, por el propio Bendersky, de una de las obras más originales de Carl Schmitt: Über die drei Arten des rechtswissenschafilichen Denkens [Sobre los tres tipos de pensamiento jurídico] (1934) (reed. Duncker & Humblot, 1993). La verdad es que la traducción de esta obra de Schmitt se viene a sumar a las realizadas anteriormente a los idiomas occidentales, pues está traducida al italiano [Schmitt, Carl, I tre tipi di scienza giuridica (Torino, Giappichelli, 2002) 110 pp.], al francés [Schmitt, Carl, Les trois types de pensée juridique (París, Presses Universitaires de France, 1995) 115 pp., con una amplia presentación de Dominique Séglard] y al castellano [Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia, jurídica (Madrid, Tecnos, 1996) 77 pp., con un estudio preliminar, traducción y notas de Montserrat Herrero].

Existen, además, muchas otras biografías de Schmitt, en diversos idiomas, Incluso algunas recientes, que no han sido traducidas al castellano (vid.: Cumin, David, Carl Schmitt ; Biographie politique et intellectuelle (Cerf 2005) 244 pp.; Muller, Jan-Werner, A Dangerous Mind: Carl Schmitt in Post-War European Thought (Yale University Press, 2003) 304 pp.; y la de Noack, Paul, Carl Schmitt, eine Biographie (Berlín, Verlag Ullstein, 1ª. ed.1993; 2ª, ed. 2002) 360 pp.)

La obra de Bandersky es particularmente interesante, desde el prefacio, del cual ofrezco algunos extractos (pp, 23-26). La vida de Carl Schmitt fue caracterizada por la importancia y por la controversia; su carrera, alumbrada culturalmente de significativos resultados y de reconocimientos, fue brillante, aunque opacada por la crisis política y personal. En los años 20 fue una de las personalidades más influyente y uno de los teóricos del derecho y de la política más leídos durante la república de Weimar, y sus escritos de este período representan un punto decisivo de referencia en el debate intelectual y político concerniente a la vigencia en Alemania de un régimen democrático.

Ningún estudiante durante la república de Weimar era ignorante de su labor sobre la crisis del liberalismo y del gobierno parlamentario, sobre su teoría de la dictadura constitucional o sobre su interpretación del poder de emergencia del presidente sobre la base del art. 48 de la
Constitución (p. 23).

Schmitt y sus ideas asumieron un particular significado, y dieron la justificación teórica y jurídica al sistema presidencial que gobernó a Alemania entre 1930 y 1933 a través de decretos de emergencia (p. 23).

Por su apoyo activo al gobierno presidencial, por su compromiso evidente durante la primera fase del régimen hitleriano, y por su fama de Kronjurist del Tercer Reich, Schmitt ha sido objeto por muchos decenios de innumerables e importantes debates (p. 24).

Como ha dicho el historiador Heinrich Muth[1971]: "él es uno de los pocos teóricos del siglo XX de indiscutido valor, pero sin dudas es también el más controvertido" (pp. 24). Ha sido parangonado junto a pensadores de la estatura de Hobbes, Maquiavelo y Max Weber. Carl Schmitt es considerado por todos como un hombre de una brillante inteligencia, que ha dejado su huella en el mundo contemporáneo por sus ideas originales y por su incisivo análisis (p. 24).

Ha sido definido sin embargo como un fascista, un nihilista o un oportunista. La controversia sobre este enigmático jurista ha desatado un interés particular, una enorme literatura no solo en Alemania, sino también de estudiosos ingleses, italianos, japoneses y americanos (EE.UU.). (p. 24).

Recalca que uno de los aspectos más curiosos de esta literatura enorme es que ningún autor ha intentado hacer un examen sistemático de su vida y de su actividad política, no obstante que existe un fundamental vinculo entre sus ideas y varios eventos políticos de los cuales él fue testigo (p, 24).

Recalca el autor que su trabajo de investigación es sobre las ideas políticas de Carl Schmitt (p. 25); que ha deseado encuadrar lo más objetivamente posible las ideas y la personalidad de Carl Schmitt, intentando no caer en la agíografía o en la descalificación (p. 25); y que ha intentado valorar lo más independientemente posible las fuentes, dada la natural controversia existente sobre él. En fin, señala que dado que el compromiso de Schmitt con el régimen hitleriano ha oscurecido otros aspectos de la vida y de su obra, ha tratado de seguir una advertencia de Wilfried von Bredow: "la obra de Schmitt es tan inteligente e importante que no puede ser dejada en las solas manos de los apologistas y de los denigradores" (p. 26) [1978].

Divide la obra en las cuatro etapas siguientes:
1a parte: los inicios (1888-1921) (pp. 29-68)
2a parte: los años de Bonn (1922-1928) (pp. 71-136)
3a parte: los años de Weimar (1929-1933) (pp. 139-229)
4a parte: la experiencia nazi (1933-1947) (pp. 233-317)

1. Luego de describir, los primeros años de vida, y estudios, hace alusión al enfrentamiento de ideas con Kelsen, quien en 1922 había publicado un trabajo postulando la teoría de la "pura doctrina el derecho", en que afirmaba que la ciencia del derecho era normativismo y que el sistema jurídico entero depende de una norma básica y unificante que representa la esencia de una constitución (p. 65). Carl Schmitt en contra señala que Kelsen olvida completamente la realidad del cambio político y sociológico [en Teología Política].

Los normativistas, subrayaba, se olvidan de ocuparse del problema crucial del caso de excepción, que su definición no se puede vincular a ninguna norma. Carl Schmitt ya tenía en mente el "estado de excepción" (p. 65). "No existe ninguna norma que pueda ser aplicable al caos" (Carl Schmitt, Teología Política). El problema crucial es "¿Quién decide?" ¿Quién decide cuando existe estado de excepción? Carl Schmitt dice que es la decisión (Entscheidung), y no la norma constituye el factor determinante; al Inicio de su Teología Política escribe. "Soberano es quien decide el estado de excepción" (p. 66).

2. De su etapa de profesor en Bonn (época en que se "anula su primer matrimonio, y se casa por segunda vez) entrega el A. algunos detalles: su fama, su genio, su forma de ser. Pasó a ser un jurista muy respetado y citado.

3. Los años de Weimar. En esta época escribió "Legalidad y Legitimidad', Forma parte del equipo del Reich en un famoso juicio relativo al art. 48 de la Constitución de Weimar. Sus opositores, en el juicio, le enrostran su "Legalidad y Legitimidad", para afirmar que él mismo, en sus doctrinas, propugnaba que el nazismo no podía llegar a conquistar el poder; pero que ahora se presentaba, defendiendo esa posibilidad. Carl Schmitt replicó que se le citaba de manera parcial en sus teorías. [Proceso de Prusia contra el Reich (1932)]

Desarrolla ampliamente el autor la participación de Schmitt en el proceso "Preussen contra Reich", cómo su participación fue un triunfo personal y profesional, pues sus ideas y escritos, sobre todo "Legalidad y Legitimidad", estuvieron en el centro de la discusión.

A fines de 1932 Schmitt fue aceptado como profesor en Colonia, y a pesar de varias insistencias (entre otras, del propio Kelsen), decidió quedarse en Berlín: pensando en una promoción futura (ahora que el presidente del Reich había formado el poder).

4. Luego del decreto de conferimiento de los plenos poderes (24 de marzo de 1933), Hitler adquiere la dictadura absoluta. Carl Schmitt apoya este hecho de inmediato con un artículo en una revista jurídica. En un primer momento era poco probable que Carl Schmitt tuviese un rol cualquiera bajo el régimen hitleriano, dada su colaboración con la "crícca" de Schlicher (anterior presidente/canciller?), y su precedente oposición al nacionalsocialismo y su ausencia de contacto con este partido. Era un "outsider" (p. 237).

Carl Schmitt, en marzo de 1933, pensaba irse a Colonia, pero el 31 de marzo de 1933 Popen lo llamó a colaborar con el Tercer Reich. Él acepta, y comienza a colaborar en la redacción de anteproyectos de ley para posibilitar la toma del poder total por el nazismo. No obstante su colaboración, que él pensaba que lo hacía hacia la "autoridad legalmente constituida" (p. 239, citando a Schmitt, Ex Captivitate Salus), dada su aversión al nacionalsocialismo (como conservador que era), se mantuvo a distancia del partido nazi (p. 240). Pero su autonomía política e intelectual se demostró rápidamente insostenible: de sus siguientes decisiones políticas y personales pagará las consecuencias por el resto de su vida (p.240).

Con prudente realismo, su instinto de autoconservación aparece cuando deviene la depuración nazista al interior de la universidad alemana, el 7 de abril de 1933, con la ley de organización de la burocracia, que abarca a las universidades. Carl Schmitt considerando sobre todo su precedente oposición al nacionalsocialismo, sabía que su posición no estaba a salvo de tal medida (p. 240-241). Otros notables profesores de derecho como Radbruch, Bonn, Cohn, Heller, Kantorowicz y Hans Kelsen, que eran de la misma facultad que Schmitt en Colonia, debieron resignar la dimisión y antes que finalizara esta campaña, más del 11% de los profesores alemanes había perdido su puesto (p. 241).

Muchos alemanes adhirieron al partido, ya sea por oportunismo, por temor o por entusiasmo; y a acrecentar esta tendencia contribuyó el pronunciamiento de intelectuales de la estatura de Martin Heidegger, que el 22 de abril de 1933 escribió a Carl Schmitt para invitarlo a colaborar (p. 242). En esta embarazosa situación Carl Schmitt estaba de frente a un serio dilema. Quedarse en Alemania y rechazar la inscripción significaba correr el riesgo de ser destituido sin tener la posibilidad de defenderse de su comprometedor pasado político. La complicidad apareció entonces para Schmitt como la vía más saludable; la única, creyó, que podría darle la posibilidad de tener un futuro en el campo constitucional (p. 242). Por lo que, el 1 de marzo de 1933, el ya respetado Kronjurist del sistema presidencial figura en una larga fila delante de la sede del partido nazista en Colonia, esperando su turno para inscribirse (p. 242). El número de su inscripción (2.098.860), demostraba claramente como desde el mes de enero más de un millón de alemanes se inscribieron en el partido (p. 243).

Para el A., con esto Carl Schmitt realizaba una medida "con la cual esperaba salvaguardar su propia seguridad personal y profesional: la relación hobbesiana de protección y obediencia era parte integrante de su filosofía política" (p. 243). Poco después una publicación nazi lo señalaba como "el constitucionalista nacional más renombrado de Alemania", lo que se interpreta como una reconciliación del nazismo con Carl Schmitt; lo que se completa cuando Göring lo nombra consejero del Estado prusiano (p. 243). En octubre de 1933 aceptó la cátedra de derecho público en la Universidad de Berlín lo que fue el nombramiento más prestigioso de toda su carrera. En este puesto Carl Schmitt tenía la doble esperanza de poder ejercitar cierta influencia en cuestiones jurídicas y al mismo tiempo de anular toda duda respecto de su lealtad (al régimen nazi) (p. 246). Ya en el otoño de 1933 fue incorporando en sus obras (en reediciones, incluidas artificiosamente, sin afectar el texto central), algunas referencias antisemitas, para "conformarse con la línea del partido" (p. 247).

En esa misma época, en artículos y conferencias inició el desarrollo de una vasta línea teórica de una estructura constitucional para el Tercer Reich (p. 247). De las conferencias de inicios de 1934 surge su libro "Über die drei....," ("Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica"), en que se esfuerza por encontrar una ubicación a sus ideas tradicionalmente conservadoras al interior del nacionalsocialismo" (p. 249). Esenciales como base para el nuevo orden social distinto al partido, él consideraba algunas instituciones tradicionales, el "orden concreto" (familia, iglesia, ejército, burocracia estatal, etc.) y le da al partido el papel de elemento unificante; a Hitler el rol de soberano absoluto, y al partido la posibilidad de intervenir en todo momento en la vida privada, en las instituciones y en cualquier ámbito de la sociedad (p. 249). Schmitt de este modo sirve al nazismo, para el cual intenta "construir una legitimación jurídica" (p. 250).

Entre de junio y julio de 1934 Hitler ordenó el asesinato de entre 150 y 200 miembros del partido nazista; en un decreto de 3 de julio señala que fue "para evitar el asalto de traidores, y una acción legal de autodefensa del Estado" (p. 252). Carl Schmitt reaccionó así; se trató de una medida necesaria para la salvaguardia del ejército en cuanto "orden concreto" y para evitar que esto afectase al partido (p. 252). En esta época Carl Schmitt temió por su vida, en una futura depuración, y lo que lo salvaría fue la intervención de Göring (p. 253). Para justificar esta matanza, Carl Schmitt escribió su "El Fuehrer protege el derecho" (1934). Este artículo será recordado siempre como una justificación de los atroces asesinatos del régimen hitleriano; de aquí la dificultad para Carl Schmitt de disociarse de su implicancia con el nazismo (p. 257).

El capítulo "La depuración de un ideólogo no ortodoxo" es particularmente interesante
(pp. 259-284). Contrariamente a la expectativa de Carl Schmitt, las depuraciones en el partido nazi seguirían; eran particularmente irritantes aquellos escritores que en sus interpretaciones del nacionalsocialismo tendían a diluir la ideología con ideas conservadoras o medio burguesas sobre el estado o la sociedad (p. 259).
Carl Schmitt no tenía una gran influencia ni popularidad al interior del partido nazi, su reputación "violetta marzolina", debida al hecho de que él había sido uno de los últimos en inscribirse en el partido, hacía crear la sospecha y la envidia de los "viejos combatientes" del partido, a los que les irritaba la atención que recibía y porque se le veía asumir el rol de Kronjurist (p. 260). Solo lo apoyaban Goering y Frank; Hitler despreciaba a los intelectuales; Frank le había aconsejado de evitar cualquier contacto con el Führer (p. 260).
Schmitt con su "Staat, Bewegung, Volk" ("Estado, movimiento y pueblo"), tendrá problemas con los teóricos del nazismo, pues se oponía a la fusión del partido con el Estado (p, 261). Comenzaron en 1934 los ataques públicos a Carl Schmitt, acusándolo de "querer constreñir al nacionalsocialismo al interior de un esquema neohegeliano" (p- 262). (Koellreutter, nazista).

Pero los ataques también vienen de fuera: Gurian, que había tenido que emigrar a Suiza, en una revista jurídica católica lo desenmascara de sus anteriores contactos con judíos, de su anterior ligamen con el sistema presidencial, y su oposición inicial al nacionalsocialismo, que una vez había definido como "locura colectiva organizada" (p. 265). Lo acusó de estar usando al partido para su propio desarrollo personal.

Koellreutter retiene estas revelaciones, y piensa que son suficientes para echarlo del partido; pero fue protegido por Frank, y durante los dos siguientes años lo nombró en diversas comisiones. Pero las revelaciones sobre su pasado siguieron siendo publicadas, haciendo sentir en Schmitt el temor que había sentido durante el período de las depuraciones. Su inseguridad aumentó cuando se comenzó a atacar a otros conservadores por sus posibles contactos pasados con judíos. Entonces "se esforzó con determinación en aparecer como un verdadero nacionalsocialista" (p. 267).

Schmitt se sintió particularmente culpable de la acusación de haber estado en relación con hebreos y no haber dado a sus escritos una impostación racial (p- 267). Entonces, para protegerse, se compromete ulteriormente sobre la cuestión racial; y su creciente antisemitismo de sus escritos después de 1934: "Tales compromisos tan marcadamente oportunistas eran tanto más despreciables cuando se piensa que en sus trabajos y relaciones personales anteriores a su inscripción en el partido nazi no había ni la más mínima huella de antisemitismo" (p. 268). Al revés, había sido amigo de judíos y había dedicado un libro a uno de ellos.

Luego en 1936 siguieron las acusaciones contra Schmitt por oportunismo, y que podría ser el "Kronjurist" de cualquier régimen. A fines de 1936, entonces, Schmitt intensificó su esfuerzo por contradecir la acusación de que era un reaccionario preocupado solo del concepto de Estado y que no había tomado en serlo la cuestión racial; tanto fue así, que en un escrito señaló que "el concepto racial y la supremacía del partido sobre el Estado eran los dos principios básicos del derecho nacionalsocialista" (p. 272).

Durante 1936 se hizo una profunda investigación sobre Schmitt en los órganos del partido nazi, concluyendo que "la información reunida parecía confirmar que Schmitt no era un nacionalsocialista, sino un pensador católico y un oportunista con numerosos nexos con hebreos" (p. 275). Schmitt seguía intentando defenderse. En una conferencia en octubre de 1936 pronunció el ataque más violento de toda su vida contra los hebreos, definiéndolos como "estériles, parásitos intelectuales que no tenían nada que ofrecer a los alemanes" (p. 276), y con el intento de asumir el tono de un deboto del nacionalismo, termina citando una frase del Mein Kampf de Adolf Hitler. Era un "fiel súbdito del Tercer Reich" (p. 277).

Las SS seguían asediando a Schmitt e impidieron nuevos nombramientos importantes, con el fin de expulsarlo del partido. Y a fines de 1936, después de un artículo de un discípulo de Schmitt que lo exculpaba, vino una seguidilla de dos artículos que lo acusaban de su pasado y de oportunismo, citando antiguas afirmaciones suyas. Esto tuvo una repercusión inmediata: el 16 de diciembre fue notificado de su exoneración de participar en una comisión del Ministerio de Justicia; "estos dos artículos habían transformado al Kronjurist en un proscrito" (p. 280).

Enseguida fue excluido de todos los sitios en que había sido colocado por el nazismo: de la Academia de Derecho Alemán; de la liga de juristas alemanes, y se aceptó su dimisión de la dirección de la "Deutsche Juristen-Zeitung". Los ataques fueron ahora más intensos y una revista sentenció que ahora solo eran dos las alternativas: "la emigración o el campo de concentración" (p.282).

Gracias a la defensa de Göring cesó el peligro, y se llegó a un acuerdo con Himmler: la única consecuencia que derivó fue la cesación por parte de Schmitt de su actividad al interior del partido; y conservó la cátedra de derecho en la Universidad de Berlín; y el título oficial de consejero del Estado prusiano, aunque su consejo no fue solicitado más a partir de 1936. La inmunidad consiguiente a su posición oficial fue sostenida por Göring y Schmitt no tuvo nada más que temer hasta el fin del Tercer Reich (p. 283).

Según el autor, Carl Schmitt no solo fue oportunista, sino que también los nazis habrían querido tener en la primera fase a un jurista de su reputación, pues daba un aura de respetabilidad a la causa nazi; pero apenas Schmitt intentó ejercitar una real influencia, se inició la lucha por sacarlo de en medio. En 1936 una revista alemana "Deutsche Briefe", resumió de un modo muy adecuado esta embarazosa situación, con una frase de Schiller: "El Moro ha hecho su deber; el Moro puede irse" (p. 284).

5. El último capítulo lo titula el Autor "¿Seguridad en el silencio?" (pp. 255-317). A partir de fin de 1938, Carl Schmitt rompe todo vínculo con Göring y con Frank, y se refugia en la Universidad de Berlín, y se retira de toda vida pública. En la Universidad tuvo una fría recepción, se sospechaba de él, por su poca sinceridad o por su vecindad con el partido. En esta época (1937-1945) abandonó el derecho constitucional y administrativo y se dedicó a Hobbes, y al derecho y a la política internacional. Así, desarrolla su conocida teoría del "Grossraum" sobre el "Espacio" alemán, lo que justificaba el expansionismo de Hitler. Así, la revista suiza "Schweitzer Weltwoche", en 1941, señaló que como teórico Schmitt era para Alemania nazista como lo que Rousseau había sido para La Revolución Francesa (p. 305). En abril de 1945 los rusos ocupan Berlín, y arrestan a Schmitt en su casa. Él les dice "He bebido el bacilo nazista, pero no me he infectado". Fue dejado libre (p. 307). En noviembre de 1945 soldados americanos lo arrestaron; dadas las dudas que quedaron en un interrogatorio sobre su real participación en el nazismo; estuvo por más de un año en dos campos de concentración americanos, esperando una decisión (p. 309). Fue liberado en abril de 1947. Luego, en 1950, recomenzó a publicar; y las reacciones de los otros autores fueron inmediatas y hostiles. Fue acusado del "profeta intelectual por excelencia del nacionalsocialismo" (p. 320).

Termina el texto con un Epílogo en que evalúa la significación de Schmitt, y las reacciones cada vez menos condenatorias de los autores, sobre todo de los escritos de los años 1920 a 1930, "que han mantenido inalterado su significado" (p. 328). Ofrece al final del libro una completísima Bibliografía (pp. 337-361) y un índice de nombres.

En mi opinión, se trata de una excelente biografía de Carl Schmitt, pudiendo considerarse como la más completa a la época de su escritura. Bendersky nos ofrece un libro fascinante, pues muestra su pensamiento y acción, con una amplísima documentación, no solo la provenientes de los escritos jurídicos y políticos de Carl  Schmitt más conocidos, de donde solo se podía obtener datos precisos de su pensamiento jurídico y político, sino de toda su correspondencia y documentación de archivos de la Alemania nazi, y posterior ocupación rusa y norteamericana. La principal atención del autor no es la obra escrita de Carl Schmitt, sino su vida; si bien estimó necesario mostrar en algunos pasajes los argumentos contenidos en las obras de Schmitt, ello se hace solo con el objeto de conectarlos con la correspondiente etapa de su vida, y así explicar su pensamiento intimo.

Podemos decir que así como las obras de Carl Schmitt le han servido a Bendersky para explicar algunas decisiones de Schmitt y ofrecer este cuadro completo y fascinante de su vida; asimismo, esta biografía de Bendersky sirve a los escrutadores de la obra de Carl Schmitt para comprender mejor sus textos. Lo más interesante es completar de este modo el cuadro siempre incompleto que podríamos haber tenido (más que de la obra) de la polémica vida de uno de los juristas más geniales del siglo XX.




[Publicación en: Revista chilena de Derecho, Vol. 32, Nº 1, 2005 (Santiago, Pontifícia Universidad Católica de Chile), pp. 193-204]

Presentación de "Principios generales del Derecho público", de Franck Moderne


En el primer estudio que aquí compilamos, el profesor Franck Moderne expone cómo el tema  de los principios generales del derecho es uno de los más controvertidos del derecho contemporáneo, siendo innumerables los estudios monográficos, obras y tesis consagradas al tema en las diferentes lenguas europeas. Ésta no es la realidad chilena, y operó en realidad como uno de los principales estímulos para traducir esta obra. En efecto, sí bien existen destacables trabajos dedicados al terna, la atención prestada a él en nuestro país es esporádica, o cubre perspectivas que, si bien valiosas (como la Filosofía del Derecho), suelen dejar de lado su aplicación al orden jurídico vigente, a través de la dogmática jurídica especializada. Para qué decir de la .realidad jurisprudencial, tan poco analizada entre nosotros, la que no ha ofrecido últimamente una especial riqueza en cuanto a creación de principios jurídicos.

Se pregunta el profesor Moderne por la "legitimidad" del recurso a los principios generales del derecho, cuestionamiento que lo lleva a analizar la legitimidad del derecho mismo en nuestras sociedades, incluso en las perspectivas que discuten los fundamentos del derecho moderno, perfilando un derecho "postmoderno" o incluso "neomoderno". A partir de Weber, cree encontrar Moderne el germen de los principios generales del derecho en la "racionalidad" atribuida al orden jurídico en el derecho moderno atribuyéndole a estos principios generales del derecho una legitimidad funcional: su contribución a forjar la coherencia del orden jurídico normativo y su utilidad para llenar las lagunas del derecho. Es en esta función de los principios generales del derecho de realización de un sistema jurídico coherente, señala Moderne, con prudencia y razón, que corresponde a los actores calificados de cada país, y aun de cada disciplina, verificar los principios que mejor ejercen ese rol, pues ello varía de país en país y de disciplina en disciplina.

Esta tarea es hoy esencial, y marca el cuidado con que ha de ser leído este libro: los principios específicos, o su contenido, aquí retenidos han ejercido un papel relevante en Francia, y aun en Europa, como lo pone brillantemente en evidencia el profesor Moderne. Es innegable que esta técnica jurisprudencial y doctrinaria no tiene un mayor desarrollo en Chile; y por lo demás con esta traducción no se espera influir en una transposición pura y simple de los principios abordados en este libro, ni de su contenido, a los problemas que deba enfrentar nuestra jurisprudencia, pues ello no resultará posible ni adecuado en muchos casos, y podría ser excepcional su aplicación directa. Ello deriva de diferencias insalvables de historia jurídica y social, idiosincrasia y sistema jurídico vigente. Aun más allá de estas posibles transposiciones, que en caso de ocurrir siempre serán excepcionales, es la aplicación del método mismo de los principios generales del derecho la mayor utilidad que podemos esperar para un lector chileno p de un sistema distinto, pero no ajeno, al francés; es la precisa técnica del recurso a los principios generales del derecho, más que el contenido de cada principio específico, la que nos ha servido de estímulo mayor para emprender esta tarea de traducción de los trabajos de Moderne.

Entonces, para nosotros es éste el comienzo de una tarea, que será de gran utilidad para todos los juristas chilenos, incluso hispanos e iberoamericanos: tomar mayor conciencia del papel preciso que pueden llegar a ocupar los principios generales del derecho en nuestro sistema jurídico; de su rol para la coordinación, sistematización y coherencia de una disciplina jurídica y aun de un orden jurídico; y en fin, de las exigencias a que podemos someter a nuestros jueces judiciales y constitucionales para su formulación creativa.

La historia de esta traducción es sencilla, y quizás similar a otras del género. En los últimos años pude constatar el interés creciente del autor en el tema, a través de la lectura de sus trabajos aquí reunidos, que fueron apareciendo en diversas sedes. Al presentar ante el profesor Moderne mi intención de traducirlos y reunirlos en un solo volumen, me manifestó lo ajeno que a la tradición editorial francesa era dicho tipo de obra; pero terminó por aceptarlo, lo que agradezco profundamente. Debo agradecer igualmente al profesor Eduardo García de En tenía el bello prólogo que dedica a esta obra, y en especial su entusiasmo y al estímulo que me transmitió para llevar a cabo este trabajo.

Esta traducción, además, marca una década de colaboración entre la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y el Instituto de Estudios Ibéricos e Iberoamericanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pau, en Francia, y de amistad con sus integrantes.

El profesor Moderne, fundador del Instituto y director por largos años, y su sucesor y actual director, profesor Pierre Bon, han realizado una fructífera y generosa colaboración con nuestra Universidad, la que ha generado trabajos de derecho comparado, traducciones (como la que ahora se presenta), investigaciones, conferencias y sesiones de trabajo, traduciéndose en un constante estímulo por mejorar nuestro trabajo universitario. Los profesores Moderne y Bon han animado y potenciado no sólo el trabajo profesional en las aulas de clase de nuestra Universidad, en especial de doctorado, sino que han sido participantes en varias ocasiones en las tradicionales Jornadas chilenas de derecho público, como consta en sus Actas anuales, expandiendo así su actividad a varias otras universidades de nuestro país, siendo ellos ampliamente conocidos por nuestros colegas profesores de derecho público.

Además el 2003 marca el inicio de una especial colaboración de la Embajada de Francia en Chile, a través de su Instituto Franco-Chileno y su Agregado Cultural y Científico, con el programa de doctorado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, lo que esperamos redunde en beneficios directos para la ciencia jurídica chilena.

         En la traducción que ofrezco de esta obra reunida del profesor Moderne he intentado en todo lo posible ser fiel a los términos del original francés, del que sólo me he despegado en la medida necesaria para hacerlo más comprensible según la sintaxis del castellano, y he mantenido casi todas sus expresiones más libres y su fino humor. He agregado, al final, un índice de autores citados. Espero la indulgencia del autor y de los lectores ante eventuales traiciones al verdadero sentido del texto.



[Publicado en: Principios generales del derecho público, de Franck Moderne,

(Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 301 pp.]

Prefacio a Código Administrativo General 1ª edición


Este nuevo Código Administrativo Orgánico, junto al Código Administrativo General, se suma a la familia editorial de los "Códigos de la República de Chile" de LexisNexis. Esta colección está integrada en su mayoría por antiguos códigos, creados como tales por el legislador, como reflejo del movimiento codificador del siglo XIX; por ejemplo es el caso del Código Civil y del Código de Minería; hay otros más nuevos, como el Código de Aguas, de mediados del siglo XX; y novísimo, como el Código Procesal Penal. Integran igualmente esta colección la Constitución Política, la que propiamente no ha sido denominada por el legislador como código; aunque es consistente su inclusión en la colección (sin perjuicio de su relevancia superlativa en nuestro sistema de fuentes) con la elegante costumbre académica ele denominarla "código político".

Siguiendo una tradición extranjera de codificación académica o no legislativa de las normas de la disciplina especial del derecho administrativo (no podemos desconocer que emulamos en este sentido los casos del "Código de las leyes administrativas", impulsado por Eduardo García de Enterría en España; o del "Code Administratif", editado por la casa Dalloz en Francia, entre otros), y con el único ánimo de ordenar las normas existentes, ponemos a disposición de los lectores una selección de los textos de derecho administrativo que hemos considerado los más significativos y más frecuentemente utilizados por el ciudadano y las autoridades, por los profesionales y los estudiantes, por los abogados y los jueces.

Además de esta función meramente ordenadora, es posible que esta “sistematización de las leyes administrativas”, como reza su subtítulo, llegue a cumplir una labor cultural, en el sentido de mostrar de un modo didáctico el contenido principal de la disciplina del derecho administrativo. El contenido global de esta disciplina es difícilmente reconocible para el profano, dada la actual dispersión normativa; o, en palabras de ideario racionalista, dada la “ausencia de un cuerpo codificador”.

En fin, este testo, cuidadosamente editado por LesisNexis, dará quizá una mayor prestancia a los profesores de derecho administrativo, quienes al ingresar a las aulas podrán acompañarse de un “código”, sin sentirse desiguales a sus colegas de las ramas vecinas, que cuentan con él desde el siglo XIX, y así poder ofrecer de un modo menos anárquico, desde la perspectiva de las fuentes normativas, los primeros elementos de la materia a sus alumnos.

El autor de este texto no guarda ninguna ilusión de que, a raíz del orden aquí ofrecido, el legislador se sienta tentado a codificar todo el derecho administrativo; antes al contrario, debemos considerar que esta sistematización asume el riesgo de hacer concebir tales ideas. Una actitud codificadora global hoy es sólo una añoranza racionalista y antihistórica; de su desarrollo no cabe quizá sino esperar una nueva escuela de la exégesis o un literalismo exasperante, que tiene inundadas nuestras mentes. Contentémonos con celebrar el movimiento codificador decimonónico, pero no para emularlos en el futuro, sino para realizar lo propio de nuestros tiempos: concebir cuerpos legales lo suficientemente coherentes con las materias reguladas, sin un ánimo inútil de plenitud, para no impedir la inevitable, ineludible y refrescante incorporación de los principios generales del derecho y de los valores que como argamasa los jueces y juristas debemos agregar al desnudo testo legal, mero proyecto de seguridad, certeza y justicia.

La edición de este código llena de satisfacción a su autor, que ha podido desempolvar un viejo proyecto, concebido poco después de su doctorado en Europa, en donde pudo conocer y utilizar con gran provecho las envidiadas recopilaciones española y francesa citadas. No resultaba fácil tomar un camino en el cual casi no existían precedentes en Chile, salvo la útil recopilación del Prof. Dr. Juan Carlos Ferrada, realizada hace algunos años, ahora discontinuada. En base a un antiguo papel, y un par de docenas de archivadores de fotocopias, acumuladas en estos años para el ejercicio docente y profesional, se dio forma a este Código Administrativo General, con la inestimable colaboración de mi ayudante Natalia Núñez Gutiérrez, quien tuvo a su cargo la pesada tarea de revisar tales materiales, ponerlos al día, elaborar índices y borradores. Mi primer agradecimiento es para ella, por su eficiente trabajo, soportando pacientemente los múltiples cambios que se sucedían en cada revisión.

Mi agradecimiento también está dirigido a esta casa editorial, que creyó en este proyecto, a pesar de que a primera vista subvertía el orden de las cosas: ¿qué es eso de editar como “código” una recopilación que no ha sido hecha por el legislador? Se trataba, por cierto, de romper la tradición de dejar mansamente que sólo el legislador nos ordene la escena normativa. Al respecto, cabe reconocer que el trabajo realizado por el autor y su eficiente ayudante, con todos sus aciertos e imperfecciones, fue entregado a un equipo de abogados de LexisNexis, integrado por Solange Mena Coronel, Claudia Ducós Guajardo y Pablo Enríquez Arancibia, especializados en el tratamiento de información jurídico-normativa, quienes incorporaron rigurosamente todas las modificaciones pertinentes a los cuerpos normativos que componen este código. Esta tarea consistió en una exhaustiva revisión de los textos legales, según su publicación original en el Diario Oficial, y de sus modificaciones, lo que queda consignado en las notas al pie de página en cada texto. Fruto de este trabajo es la confianza con que afirmamos que el Código Administrativo General proporciona un texto rigurosamente puesto al día.


[Prólogo a: Código Administrativo General, 1ª edición (Santiago, LexisNexis), 648 pp. (Prefacio y Reseña).]


Prólogo a "Derecho de Áridos"



En 1999, Rafael Enos Aguirre obtuvo el grado académico de Magíster en Derecho de Minería mediante la tesis titulada “Derecho de los minerales de la construcción”, de la que es origen este libro ahora titulado “Derecho de Áridos”. Además, a través de sus páginas deposita una experiencia y sabiduría adquiridas en varias décadas en un área que pocos conocen tan bien como él.

El tema central que aborda la tesis está constituido por una clase de sustancias minerales: las “arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción”, que la Constitución califica de “arcillas superficiales”, y que las normas del art. 3 inciso final de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y 13 del Código de Minería, establecen una verdadera y propia ficción legal, quebrando todo principio geológico, pero buscando solucionar problemas de regímenes jurídicos: dicen que no son sustancias minerales, con el objetivo de que todos sus problemas jurídicos sean solucionados a la luz del aún llamado (a fines del siglo XX) “derecho común” (entiéndase, el derecho positivo codificado en el Código Civil), o por las normas especiales que a su respecto se dicten. Además, el Código de Minería, en su dictación, confirmó la ficción legal de exclusión de la calidad de minerales de estas sustancias; y, sin establecer normas especiales para su regulación, dispone que no se regirán por este Código.

El tratamiento legislativo de estas sustancias minerales, a partir de la frase “aplicables directamente a la construcción “, determina por partida doble su exclusión del sistema jurídico minero: Primero, porque se declaran que no son sustancias minerales y, segundo, porque no se rigen por el Código de Minería, quedando su regulación entregada al llamado “derecho común”.

Pero este tratamiento significa también que las mismas sustancias minerales quedan reguladas plenamente por el Código de Minería, cuando su aplicabilidad no es directamente a la construcción.

Desde esta perspectiva, el excelente libro de Rafael Enos Aguirre busca desenredar toda la madeja hermenéutica de la norma del art. 13 del Código de Minería en el sentido de establecer los diversos cursos de su aplicación, como el establecimiento de la naturaleza jurídica de las sustancias que se excluyen del Código de Minería y los criterios que determinan su exclusión; la dualidad de algunas de estas sustancias que por su aplicabilidad directa o no a la construcción; finalmente cuál es la regulación jurídica de las sustancias excluidas.

Para el logro de este objetivo divide el autor su trabajo en tres partes.

En la primera parte formula el autor un análisis retrospectivo de la legislación minera, enfocado en las sustancias minerales mencionadas, considerando su regulación en los Códigos mineros nacionales desde la Ordenanza de Nueva España, sin dejar de lado, al menos con una referencia, las normas atingentes del derecho romano, hispánico e indiano, a través de un análisis histórico-jurídico inexistente en la literatura nacional con esta especificidad y erudición.

En la segunda parte realiza el autor una “sistematización dogmática”, la que se circunscribe a la sistematización, análisis y ubicación histórico-dogmática de la norma del art. 13 del Código de Minería. Para ello se ocupa de los antecedentes prelegislativos, centrando el análisis de fondo en el objeto del dominio público minero, ofreciendo una panorámica doctrinal, y luego un análisis estricto de conceptos centrales de la materia de su trabajo, como el concepto de minas, su extensión y alcance, de dónde surgen aquellas sustancias minerales no concesibles, originadas en la frase de la Constitución “arcillas superficiales”, y desarrollada en la frase legal “arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción”. Es una parte de especial riqueza documental, que aporta, del mismo modo anterior, con especificidad al tema jurídico de los áridos.

En la tercera parte de la tesis, el autor toma posiciones radicales y modifica incluso la terminología, al hablar ahora de un “estatuto general de los áridos”, de donde se deriva el título mismo de su trabajo: “derecho de los áridos” para identificara “las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción”, o “excluidos”, como dice el autor, de la legislación propiamente minera (esto es, que regula las concesiones mineras). Sostiene que la única forma de aplicabilidad directa de estas sustancias a la construcción, es a través de su utilización como “áridos”, es decir, como relleno y estabilizado de terrenos y como componentes de hormigones, morteros, estucos y asfaltos; concluye así que cualquier otro uso que se dé a estas sustancias, distinto al de áridos, queda regulado por el derecho de minería. 

En esta última parte, la central de su libro, propone el autor en realidad una teoría general del “derecho de los áridos”, distinguiendo varios capítulos en que, con un encomiable animo de exhaustividad, desarrolla el tema de la naturaleza de las sustancias, luego distingue aquellos que llama de aprovechamiento exclusivo, mediante el estudio de los sistemas concesionales respectivos; en fin, de igual modo desarrolla el aprovechamiento de los áridos.

Analiza el estatuto general, identificando el concepto minerales de la construcción, o áridos, en medio (o al lado, más bien), de la sistemática de las minas; calificándolos de “no minerales”, a efectos del derecho minero. Identifica también el autor el contenido de la expresión legal “arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción”.

Dedica el autor atención a los áridos, como objeto de aprovechamiento, distinguiendo sus regímenes jurídicos, según su ubicación; las autorizaciones y permisos atingentes; y algunas restricciones y limitaciones a su extracción. Desarrolla luego distintos estatutos jurídicos de la explotación de áridos situados en bienes nacionales de uso público, explicando primero el concepto de concesión, en general, y luego los casos específicos de la concesión “municipal”, y de la concesión “marítima” de extracción de áridos, y la regulación jurídica específica de cada una de ellos, ofreciendo una detallada exposición de su regulación y problemas específicos.

En fin, ofrece el autor un importante capítulo al desarrollo del estatuto jurídico del aprovechamiento de los áridos situados en terrenos privados, ofreciendo siempre correctas coordinaciones con la situación de los demás áridos, situados en terrenos no particulares.

Este libro constituye una excelente exposición de un tema no abordado con esta sistematicidad en la dogmática nacional.

Desde el punto de vista metodológico, el autor ofrece no sólo una exposición del derecho vigente, sino que ha revisado previamente la completa perspectiva histórica, con todos los alcances técnicos que requiere una materia de necesaria especialización.

Además, desde la perspectiva doctrinaria, ha realizado en la tercera parte la tarea propia de la dogmática, pues ha sistematizado alrededor de un concepto que él disecciona: los áridos, toda una problemática dispersa en múltiples cuerpos normativos, los que ha coordinado y armonizado con maestría. Nos ofrece los elementos teóricos de una nueva disciplina jurídica, dedicada a los áridos. 

Es un gran acierto la publicación de esta obra, llamada a marcar un hito en la literatura jurídica nacional.



["Prólogo" a: Derecho de Áridos
de Rafael Enos Aguirre 
(Santiago, LexisNexis, 2005)]  

Prefacio a "Responsabilidad patrimonial del Estado administrador chileno"



Como frontispicio a este excelente aporte sobre el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado administrador cabe destacar, en primer término, los principales aspectos de la materia, para en seguida ofrecer una somera descripción del presente libro, que sirva de previa lectura.

1. Una responsabilidad administrativa indiscutida. La responsabilidad patrimonial del Estado administrador es un asunto indiscutido tanto legal, doctrinaria como jurisprudencialmente. A partir de lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución se afirma claramente la obligación de todos los órganos del Estado y de las personas privadas, de someter toda su actividad a lo dispuesto en la misma y las demás normas de ella derivadas, fijándose que correlativamente, las infracciones y contravenciones a esta obligación generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

2. Naturaleza de la responsabilidad patrimonial del Estado administrador. Este aspecto es fuente de discusión doctrinaria y de variaciones jurisprudenciales.

a) Un sector de la doctrina, a partir del artículo 38 de la Constitución, estima que se encuentra consagrado en nuestro derecho una opción general por un determinado tipo de responsabilidad patrimonial [la objetiva] por parte del Estado, en la medida que no se condiciona el origen de ésta a la naturaleza de la actividad estatal ni a ninguna otra consideración adicional que no sea la propia actividad, el daño y la relación de causalidad entre ambas.
En todo caso, cabe precisar que el artículo 38 en comento, lo que efectivamente constituye es una habilitación general a las personas para accionar ante los tribunales de justicia, en el caso de cualquier lesión de derechos derivadas de la actividad estatal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que hubiere causado el daño. Sin embargo, quienes sustentan la tesis de la responsabilidad objetiva del Estado, realizan una interpretación extensiva, dado que suponen en el artículo 38 una norma general de responsabilidad, cuando en realidad lo que pretende es la habilitación del acceso a la jurisdicción civil o administrativa, según sea el caso, de todas las personas.

b) Otro sector de la doctrina, hoy claramente mayoritario, postula la responsabilidad patrimonial del Estado administrador en caso de falta de servicio; tratase de la responsabilidad subjetiva, extracontractual, en la clave usual de derecho civil. Esta posición se basa en diferentes disposiciones de la legislación nacional, además de las contenidas en la Constitución, tales como el artículo 4º de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el artículo 42 de la misma ley, que dispone una regulación específica en esta materia, aplicable a los órganos de la Administración central del Estado y sus instituciones derivadas.

3. La ineludible falta de servicio. Finalmente, es importante señalar que la «falta de servicio» es el elemento determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración estatal, similar en esto al sistema francés, y al civil extracontractual y que en la práctica implica que no basta acreditar la actividad de la administración estatal, el daño y la relación de causalidad, sino que es necesario probar además la antijuridicidad de la primera, manifestada en el incumplimiento total o parcial de los deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico impone a la Administración: en toda hipótesis, la falta de servicio.

Esta es una discusión académica abierta y con claro reflejo en la activa jurisprudencia sobre la materia, y a esta discusión se viene a incorporar este libro.

4. El libro de Ricardo Sanhueza Acosta. Contiene en verdad este texto unas bases para una teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado administrador, y constituye un trabajo original, acucioso y completo.

El libro aborda la responsabilidad del Estado administrador desde la perspectiva de la doctrina y de la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia en el período de 22 años comprendidos entre los años 1980 a 2002.

Está estructurado en tres partes, seguida de anexos donde se contienen elementos gráficos y una muy completa revisión y análisis de la jurisprudencia pertinente, para terminar con la bibliografía consultada. En la Parte introductoria, se explican los motivos que inspiraron al autor para abordar esta investigación y su configuración general; luego, bajo el título de “Responsabilidad. Conceptos y tipos”, el autor se refiere a aspectos generales sobre el concepto tradicional de responsabilidad y de su clasificación, con el objeto de establecer las bases sobre las cuales se desarrolla el trabajo. También, se refiere al Derecho extranjero y a la responsabilidad patrimonial del Estado.

La Primera parte, el autor la dedica a lo que titula “La responsabilidad patrimonial extracontractual en el Derecho nacional” comenzando por el análisis de los elementos básicos que configuran normativamente el instituto responsabilidad patrimonial extracontractual en el Derecho privado, y lo que sucede en los casos sobre responsabilidad de la Administración del Estado.

La Segunda parte, el autor la divide en cuatro capítulos. En el capítulo segundo ofrece unas “Bases para una teoría general de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador chileno”, desarrollando los aspectos discutidos del tema. Además, estudia y analiza la Constitución, los textos legales pertinentes y los aportes de la doctrina científica nacional y comparada. En el capítulo tercero el autor desarrolla de manera interesante y fructífera los “Deslindes entre las instituciones limitación de derechos, expropiación y responsabilidad patrimonial de la Administración”, estableciendo las diferencias que existen entre cada una de ellas. En el capítulo cuarto, se refiere a “La responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador chileno”, en el que aborda la descripción de este sistema de responsabilidad.

Resaltamos, en este punto, la idea sostenida por el autor en el cuerpo de su trabajo y, luego, reiterada en las conclusiones, en el sentido que la responsabilidad patrimonial de la Administración surge sólo si se prueba su falta de servicio. En fin, el capítulo quinto constituye  un examen en profundidad de la abundante jurisprudencia que posteriormente se analiza en forma sistemática y coherente en uno de los Anexos de la investigación. En efecto, el libro contiene una sección de Anexos donde se observa un encomiable esfuerzo por incluir una exhaustiva compilación, bajo la forma de fichas, de la jurisprudencia existente en la materia. Además, de un catálogo bibliográfico exhaustivo.

5. Una obra seria, completa y oportuna. Resulta positiva la motivación del autor en realizar un trabajo de tesis, hoy publicado como libro en la Casa Editorial LexisNexis, sobre un tema de relevancia, respecto del cual, como hemos descrito más arriba, existen diferentes posturas doctrinarias, lo cual puede desmotivar a cualquier autor que no desee navegar en mares encrespados.

El autor ha logrado con su tema algo que parecía difícil, como es la originalidad. Porque la materia escogida para la investigación ha sido objeto de tantas monografías recientes que era muy fácil que la investigación terminara siendo un trabajo reiterativo o una mera compilación. Si ello no ha ocurrido se debe, en gran medida, a la capacidad del autor por identificar un punto de vista novedoso para tratar un tema tantas veces visitado.

El autor distingue claramente instituciones distintas que al parecer  tienden a confundirse, para posteriormente adoptar la posición según la cual solo hay responsabilidad de la Administración ante la falta de servicio, que la sustenta en los artículos 1º inciso cuarto, 6º y 7º, artículo 19 números veinte y veinticuatro, y artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental, contraponiéndose a la tesis que sustenta la responsabilidad de carácter objetiva.

El trabajo, en cuanto enfoca hacia el análisis de la responsabilidad del Estado administrador, es un desarrollo profundo de los aspectos discutidos de este instituto, en especial, el estatuto jurídico aplicable y su naturaleza jurídica.

El autor en este libro para sustentar la explicación y defensa de sus planteamientos se funda principalmente en sus ideas, apoyada en criterios y aportes doctrinales, pero lo hace sin obviar la revisión de abundante jurisprudencia, a la cual destina un completo Anexo de su investigación, esforzándose por darle sistematicidad y coherencia, lo que será un gran aporte a la disciplina.

          En suma, se trata este libro de un excelente trabajo, en el cual es digno de destacar la abundante doctrina empleada, que ha sido adecuadamente citada y aprovechada. También, se recurre a una completa revisión de la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia. Es un trabajo concebido, investigado, desarrollado y concluido con planificación, rigor, exhaustividad y con conclusiones coherentemente formuladas. En este sentido, estamos ante un aporte valioso para un debate todavía en curso.


[Prefacio a Responsabilidad patrimonial del estado administrador chileno
de Ricardo Sanhueza Acosta 
(Santiago, LexisNexis, 2005)]