24 de septiembre de 2012

El voto de los juristas: tolerancia al sistema y distancia político partidista



"... El voto del jurista es doble: por una parte, tolerancia y lealtad ante lo que el sistema jurídico ofrece; y, por otra parte, independencia y distancia de las batallas político-partidistas..."


Desde que recibí la invitación como columnista en el sitio electrónico El Mercurio legal, como especialista en las ciencias que cultivo (Derecho Administrativo, y algunas otras que se desgajan de esa disciplina matriz, como el Derecho Minero, el Derecho de Aguas, el Derecho Eléctrico, el Derecho de Bienes Públicos), no he podido sino ser fiel a mi principal vocación: la de ser jurista. En esta columna he actuado guiado por esa vocación y oficio. La sociedad espera que los juristas cumplan un rol, y parece adecuado explicarlo, sobre todo ante la ausencia crónica de actores sociales que resalten tal papel.

Es que particularmente el jurista debe asumir una importante responsabilidad para con la sociedad, y ello se hace notorio en sus actividades docentes y «literarias». Es parte de la labor de todo jurista hacerse cargo con dedicación de actividades teóricas esenciales para las sociedades modernas, como la delimitación o fijación de los contornos de la disciplina jurídica que cultiva; la formulación de los principios jurídicos de esa disciplina. Esos roles los cumple usualmente mediante los libros y artículos en revistas científicas que publica. También los cumple el jurista mediante su aporte crítico a las decisiones de los órganos políticos, por ejemplo criticando las leyes existentes, observando sus vacíos o inconsistencias; también criticando las decisiones jurisprudenciales. Todo ello, con independencia y lealtad al sistema jurídico. Al escribir mis colaboraciones a este sitio he intentado ser fiel a ese rol.

El jurista carece de interés político partidista o contingente. Eso está muy lejos de las labores de todo jurista; y quienes vean las trayectorias académicas de los que se dejan llamar juristas no deben dudar de ello: si alguien se ha dejado llevar por el activismo político de un grupo de conjurados políticos (un partido político), habrá cambiado de rol en la sociedad; ya no es un jurista. Siempre he considerado la labor de jurista como antitética a la de un activista político. Todo legislador, para que no produzca ingeniería social artificial, cada vez que dicta nuevas reglas, tiene el deber de dictar sólo aquellas que están en íntima conexión con el pueblo que las sufre. Y los juristas, proporcionamos esa conexión entre el sentimiento popular y el legislador. Lo mismo respecto de las sentencias de los jueces. Ese es el conocimiento nuevo que le damos a la sociedad. Y para ello es necesaria cierta distancia con la arena político partidista. Sin perjuicio de que cada jurista (es evidente) alberga sus propias convicciones ideológicas, que podrían ser más o menos lejanas con aquellas que quedan plasmadas en las legislaciones.

Entonces, el voto del jurista es doble. Por una parte, tolerancia y lealtad ante lo que el sistema jurídico ofrece, producto del verdadero armisticio que es cada Ley en nuestra democracia, y sin perjuicio de los principios que puede buscar en medio de ello. Y, por otra parte, independencia y distancia de las batallas político-partidistas.

Y retomo este viejo tema del compromiso político de los intelectuales, en este caso de aquellos intelectuales del derecho, que llamamos juristas, pues es acuciante.

Siempre está en tela de juicio el rol de los juristas y de la ciencia del Derecho que, se supone, ellos construyen cada día. Aún más, siempre está en tela de juicio su independencia, pues la sociedad espera de ellos ciertos productos que no se entregarán si el jurista pierde tal independencia, y es capturado por la arena política.

Dos ejemplos puedo dar al efecto.

1º) El inicio de mi colaboración a mediados de 2011, coincidió con un editorial lleno de valentía, franqueza y lucidez, del mismo diario El Mercurio, en su versión en papel de 20 de julio de 2011, a través del cual no sólo dejaba en evidencia la necesidad de revisar el papel y la conformación del Tribunal Constitucional en nuestra democracia, sino que se quejaba ácidamente del lamentable papel que, a su juicio, cumplen los “juristas eruditos” y la “ciencia del Derecho”, en esa instancia.

Al respecto, dirigí una carta al Director del mismo Diario El Mercurio, que fue publicada el día 27 de julio de 2011, en que me referí a la ciencia del derecho y los juristas eruditos, a la cual me remito.

Señalaba el editorial que hay dos posiciones inquietantes. Primero, critica la facilidad con que los “juristas eruditos” que comparecen ante el Tribunal Constitucional pueden fabricar las argumentaciones o contra-argumentaciones que sean del caso para llevar adelante la defensa de la causa de sus mandantes políticos. Critica, en seguida, la marcada y evidente alineación de los integrantes del Tribunal Constitucional con la sostenida por quienes los han elegido como tales.

Dirigí esa carta al Diario con el fin de corregir el lugar en que el editorialista creyó identificar a los juristas o a la ciencia del derecho: entre los abogados que representan a las partes interesadas  en tal instancia. La verdad es que esos abogados comparecientes ante el Tribunal, aunque pudiesen en algunos casos ser calificados de juristas, se desdoblan al participar ante esa instancia en defensa de clientes político-partidistas; no actúan como juristas eruditos, sino como abogados de una causa. Y ello es perfectamente legítimo, y cada cual verá si lo hace de manera consistente con lo que enseña o escribe. Pero al comparecer no está actuando en nombre de la ciencia del derecho; sino de su cliente de turno.

Por otra parte, los integrantes del Tribunal Constitucional no están llevando adelante un rol científico al emitir, colectivamente, una sentencia. Del mismo modo que no lo hacen ni los jueces de un Tribunal Ordinario de Justicia al emitir una sentencia; ni tampoco los parlamentarios al votar una Ley. Simplemente están forjando en conjunto eso que llamamos las “fuentes” del derecho.

Entonces, ¿dónde están los juristas y la ciencia del derecho? No allí donde creía verlos el editorialista (sin perjuicio de que su queja de fondo era atendible), sino que están en aquella comunidad de cultores de disciplinas relacionadas con las fuentes del derecho (con las leyes y sentencias), pero no creando tales fuentes, sino sistematizándolas, criticándolas. Eso lo hacen a través de Tratados, Monografías, conferencias, escritos, en que lo que importa no siempre es la forma, sino la actitud ante esa fuente: una mezcla de lealtad y distancia a ellas mismas. Es que el del jurista es un verdadero sacerdocio (en sentido literal), parecido al del sacerdote y juez que, de manera tolerante, independiente y leal, de acuerdo a sus convicciones más profundas, cumple su rol distante de las posiciones que se adoptan cada día en la arena política.

2º) Ahora, a propósito de la reciente sentencia que la Corte Suprema ha dictado en el caso Castilla, nuevamente se ha hecho sentir la ausencia de una sólida voz de los juristas independientes, especializados en los temas de esa sentencia, de tal manera de guiar las decisiones de la jurisprudencia mediante sus criticas independientes y tolerantes del sistema.

En tal labor ha cumplido un importante rol este periódico, mediante múltiples editoriales, cartas de lectores y columnas de abogados y juristas. Cabe ampliar el escrutinio que, de modo independiente, desde estas páginas se realiza a la jurisprudencia.



[Publicado en: El Mercurio Legal, 24 de septiembre, 2012]

20 de septiembre de 2012

Los juristas y el escrutinio jurisprudencial



"A nuestra sociedad le haría bien que los jueces se insertaran un poco más en las instancias de diálogo, y no mantuviesen esa notoria distancia con los demás actores del sistema de la justicia. Casi no se los ve participar en la vida académica, asistiendo a los congresos de los especialistas, exponiéndose al diálogo y al fuego cruzado de la crítica civilizada; su lejanía del resto de los ciudadanos no es sana. Sería deseable verlos discutir y conversar más sueltamente. La vida académica no es sólo hacer clases, es también dialogar con los pares..."


La sentencia judicial del caso Castilla impactó de un modo inusitado al Ejecutivo por los eventuales efectos negativos para las necesidades futuras de energía; además, trascendió a la opinión pública por la sobrerreacción de la Corte Suprema a la crítica deslizada por una ministra de Estado. A pesar de que los poderes del Estado han dado por superado el incidente, cabe observar este caso en perspectiva más amplia, pues ha dejado traslucir algunas características negativas de nuestro sistema de justicia, que involucra también a la sociedad toda, y al estamento de los juristas, sin bien poco numeroso y débil en nuestro medio.

La sociedad espera que los tribunales emitan decisiones plenas de racionalidad práctica y que le den certeza, evitando cambios bruscos de criterio. Los jueces son servidores públicos y toda sentencia debe ser objeto de escrutinio del público. El papel de los jueces no es aplicar mecánicamente las normas, sino "hacer justicia", aun cuando no haya ley, y muchas veces esperamos que ellos rellenen los vacíos de las leyes o esquiven hábilmente a aquellas que consideren injustas. Aún se reprocha en la arena política a aquellos jueces que "en otras épocas" no se atrevieron a ir más allá de la reglas.

Esta "arbitrariedad" judicial es natural, pero debe estar sometida a comentarios, discusiones o derechamente críticas.

En este caso los comentarios de los representantes de la empresa que ha debido soportar la decisión han pasado a un segundo plano; es la crispación entre dos poderes del Estado la que se disputó el protagonismo.

En verdad, el caso trascendió extraordinariamente porque el Gobierno y el Congreso han demostrado en materia de energía un inmovilismo exasperante, omitiendo importantes decisiones regulatorias; y la paralización que la sentencia produce a un importante proyecto originó nerviosismo. Es que esta decisión de la Corte Suprema puso en evidencia el triste espectáculo de una ineficiente administración de la energía y un mal pronóstico para relevantes inversiones. Si este caso se hubiese referido a otra materia menos "urgente", quizás nada habría ocurrido.

         Por otra parte, trascendió porque una ministra realizó un natural y leve análisis técnico a una decisión judicial que dice relación con el sector bajo su gestión. Pero esto no fue nada de grave ni es poco frecuente. No es la primera vez que ocurre, y debe seguir ocurriendo. Es sano que en democracia se produzca un transparente diálogo entre los poderes del Estado y que trasciendan sus opiniones.

        Cabe recordar, por ejemplo, que la misma Corte Suprema y sus presidentes han sido muy críticos en sedes académicas y periodísticas de la actitud gubernativa y legislativa de crear tribunales especiales; y ello no ha afectado a la independencia de los poderes colegisladores.

          Pero a partir de este episodio se han dejado traslucir dos aspectos negativos de nuestra cultura jurídica.

       En primer lugar, en nuestro país se observa una falta crónica de crítica a las decisiones de los jueces, proveniente de juristas eruditos e independientes.

         Este escrutinio es propio de una sociedad moderna. En nuestro medio casi no existe aquel denso análisis de todas y cada una de las sentencias judiciales relevantes de parte de un grupo de cultivadores de la ciencia del derecho, de intelectuales del derecho, que más allá de sus propias y naturales convicciones, pueden y deben captar igual que los jueces el espíritu de la legislación de su tiempo, y convertirse en el filtro entre las esperanzas de justicia de la sociedad y las decisiones judiciales.

         Si en nuestra sociedad existiese una masa de juristas, en número e independencia adecuada, no uno que otro, y realizaran el escrutinio sistemático de la jurisprudencia bajo el prisma de la racionalidad práctica, tales críticas se transformarían en algo mucho más atemorizador para el juez que las palabras de una ministra de Estado. Pero la falta de una voz fuerte y decidida de juristas es el resultado de una débil cultura científica en el ámbito jurídico, carencia que no sólo la espontaneidad de las facultades de Derecho deben superar, sino que en este caso se ha demostrado que es una cuestión de interés público.

          En segundo lugar, aunque los representantes de los poderes del Estado ayer en pugna hoy se han dado la mano, cabe aprender la lección y podemos tomar este suceso como una oportunidad de que los jueces mantengan la tranquilidad ante el esperado escrutinio de los ciudadanos, de los juristas o de los otros poderes del Estado.

          A nuestra sociedad le haría bien que los jueces se insertaran un poco más en las instancias de diálogo, y no mantuviesen esa notoria distancia con los demás actores del sistema de la justicia. Casi no se los ve participar en la vida académica, asistiendo a los congresos de los especialistas, exponiéndose al diálogo y al fuego cruzado de la crítica civilizada; su lejanía del resto de los ciudadanos no es sana. Sería deseable verlos discutir y conversar más sueltamente. La vida académica no es sólo hacer clases, es también dialogar con los pares.

         En fin, la mayor ausencia en nuestra sociedad es la de una masa crítica de juristas eruditos (no sólo de prácticos abogados, de los cuales hay muchos, y cumplen un gran papel de asistencia y defensa de clientes), de científicos del derecho que de modo sistemático se atrevan a criticar con fuerza o a resaltar con generosidad las sentencias judiciales. 




[Publicado en: El Mercurio, A2, 20 de septiembre, 2012]

17 de septiembre de 2012

Servidumbres eléctricas y teoría de los juegos



El tema de las servidumbres es esencial en la regulación de los servicios eléctricos: sin conductores (líneas) no hay posibilidad alguna de transportar la electricidad generada. Las servidumbres, que se constituyen por la Administración, en medio del procedimiento concesional, se han convertido en la actualidad en un gran escollo para los proyectos de líneas eléctricas. La regulación legal y reglamentaria vigente no soluciona este problema.

Cabe crear un mecanismo adecuado para evitar la excesiva demora, alta conflictividad y especulación en la fijación de indemnizaciones que les corresponde a los dueños de las propiedades que se necesita atravesar.

Ha habido una lentitud exasperante del Gobierno y del Parlamento para atender este grave problema.

Esto puede y debe ser abordado ya sea por vía reglamentaria (es más rápida, pues depende sólo del Presidente) o por vía legal (es más lenta, pues depende del Presidente y del Parlamento).

Desde hace casi tres años se tramita una modificación reglamentaria que tiene la finalidad de brindar una solución al problema; ha estado en las manos de cuatro Ministros de Energía sucesivos. Ese texto, en base al texto legal vigente, busca hacer más expedita la imposición de servidumbres, y disminuir los tiempos de puesta en servicio de las instalaciones destinadas al transporte de energía. La demora en tramitar la modificación reglamentaria no es un ejemplo de buena Administración, y es urgente hacerlo; no es necesario esperar el resultado incierto de la discusión parlamentaria de los actuales proyectos de Ley.

Desde 2010 se tramita (con una indicación en 2012) un proyecto de Ley relativo a las servidumbres eléctricas. Es un buen proyecto. Además, el reciente proyecto de Ley sobre la llamada carretera eléctrica, en materia de servidumbres eléctricas, señala que deberán constituirse de acuerdo a las reglas de la LGSE. Pero aquí no se solucionan todos los actuales problemas de las servidumbres.

Los mecanismos existentes dilatan excesivamente la forma de equiparar los intereses involucrados entre el propietario del terreno que soportará la servidumbre y el interesado en desarrollar el proyecto, pudiendo observarse demoras y una alta especulación y excesos en cuanto al monto a pagar por concepto de indemnización al propietario del terreno en que se impondrá la servidumbre. La principal laguna legal radica en la especulación de ciertos agentes, como los excesos con la que las aun llamadas Comisiones de Hombres Buenos (que ahora se llamarán Comisiones Tasadoras) fijan los valores de las indemnizaciones.

Propongo incorporar al actual Proyecto de Ley, como respuesta a este problema, la aplicación de la teoría de los juegos, tal como se ha hecho por la Ley Eléctrica, desde 2004, a propósito de la fijación de tarifas en aquellos casos que el Panel de Expertos dirima tarifas, de tal modo que las Comisiones Tasadoras actúen del mismo modo.

Esto es, que en aquellos casos en que no logren acuerdo los propietarios con la empresa eléctrica, la Comisión dirima el conflicto eligiendo uno de los dos valores para las indemnizaciones por servidumbres: i) o el valor que proponga el propietario; y, ii) o el valor que proponga la empresa eléctrica, no estando facultada la Comisión para decidir por un valor intermedio. Esta última regla es la clave, y es la aplicación regulatoria de la teoría de juegos. Ambas partes (esto es, propietario del terreno y empresa eléctrica) saben de antemano que no pueden alejarse del valor de mercado, pues corren el riesgo de que la Comisión tasadora elija el valor propuesto por la contraparte.

En estos caso, las resoluciones de las Comisiones Tasadoras debiesen ser vinculantes para las partes, y solo podrían ser apelables ante el Panel de Expertos; decisión esta última que es inapelable. De este modo, se pacificaría uno de los aspectos de mayor especulación, conflictos y demoras de la regulación actual: las servidumbres para instalaciones eléctricas.



[Publicado en La Tercera, 17 de septiembre de 2012]