Agotamiento de la vía administrativa e interrupción del plazo para interponer recursos jurisdiccionales

"... Una sostenida línea jurisprudencial de la Corte Suprema ha protegido el derecho de los administrados para interponer recursos jurisdiccionales una vez agotada la vía administrativa..."

La Tercera Sala de la Corte Suprema (CS), últimamente, ha estado ofreciendo una seguidilla de correctas sentencias sobre la interrupción del plazo para ejercer las acciones jurisdiccionales una vez finalizada la etapa procedimental administrativa. El art.54 inc.2° de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA) regula la situación señalando que dicho plazo “volverá a contarse” cuando se produzca el efectivo agotamiento de la vía administrativa. De ahí que esa interrupción del cómputo del plazo judicial es un verdadero derecho público subjetivo del justiciable. La CS, casi sin excepción, le ha dado protección a ese derecho.

Este es un tema que cruza a todo tipo de procedimientos administrativos y subsecuentes recursos judiciales (de reclamación, protección y otros); y tiene conexión con diversos sectores regulados (aguas, transparencia, salud, municipalidades, sanciones y otros).

Ante una decisión desfavorable del órgano administrativo, para todo administrado surge una opción:

i) o mantenerse en la sede administrativa, presentando un recurso administrativo (como el de reposición del art.59 de la LBPA u otro especial) al interior de la Administración, en el mismo expediente administrativo;

ii) o acudir directamente ante los Tribunales (mediante un recurso de protección u otro especial), sin intentar una revisión del propio órgano administrativo.

Y resulta obvio que, en el primer caso, mientras no se resuelva el previo recurso administrativo, se han de interrumpir los plazos para interponer los recursos judiciales, cuyo cómputo se reiniciará sólo una vez que el órgano administrativo se pronuncie sobre el recurso administrativo (reposición o reconsideración). Así, ínsito a este derecho a la opción debe entenderse el derecho a la interrupción del cómputo de dicho plazo.

Este micrológico tema es muy relevante, pues de la aplicación de la sencilla regla de la interrupción del plazo depende el acceso a la jurisdicción; una interpretación descuidada de esta regla produce una efectiva denegación de justicia, pues significa cerrar las puertas del juzgamiento a quien reúne todos los requisitos procesales para ello. Siempre es grave la “falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento” (siguiendo el art.79 de la Constitución); pues estos quebrantos minimizan la garantía de un procedimiento racional y justo, consagrada en el art.19 N°3 de la Constitución. Se salvaguarda de esta manera la posibilidad de que el interesado, en caso de no obtener una resolución favorable a sus peticiones ante la autoridad administrativa, mantenga íntegro su derecho de recurrir a un Tribunal.

El texto del art.54 inc.2° LBPA (“interrumpirá” y “volverá a contarse”) había ofrecido dificultad interpretativa respecto del íntegro cómputo del plazo, lo que fue aclarado por el legislador al paso, cual ajedrecista, en una ley referida a una materia especial (por el art.42 inc.3° Ley N° 20.551, de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras); hay desarrollos doctrinarios consistentes (Ferrada y Bermúdez, y una columna de opinión anterior); en fin, el Tribunal Constitucional (en sentencia 2036-2011, considerando 20°, párrafo 4), reconoce la sustancia de este derecho, tildándolo de una “ventaja” del administrado.

Podemos observar ahora lo que ha dicho la jurisprudencia de la CS al respecto. El Alto Tribunal ha sido consistente (salvo dos excepciones, de 2009 y 2010) en especial en los últimos cinco casos que he pesquisado, desde diciembre de 2015 a febrero de 2016: Moreno Núñez con Consejo para la Transparencia (2015); Wagner Basili con Consejo para la Transparencia (2015); Aldana Retamal con Junta de Apelaciones (2016); Corporación Comunidad y Justicia con Instituto de Salud Pública(2016) y Cerda González con Policía de Investigaciones (2016). Todos fallan y aplican correctamente la regla de la LBPA y siguen los precedentes anteriores.

Si revisamos la última década, ya en Bestpharma con Instituto de Salud Pública (2006), la CS revoca una sentencia de una Corte de Apelaciones que había declarado inadmisible un recurso de protección, declarando que debe considerarse deducido dentro de plazo si éste se computa desde la resolución que agotó la vía administrativa (en este caso una resolución que rechaza un recurso de invalidación), y ordena que vuelvan los autos, a fin de que los ministros de esa corte que concurrieron a la vista se pronuncien sobre el fondo del recurso.

Entre 2006 y 2016 casi no hay sentencias intermedias de la CS en sentido contrario; salvo dos casos: Amodeo con Compin (2009) y Mansilla con Compin (2010), cuyas sentencias de mayoría (en ambos casos, con un fundado voto en contra) no reconocen el derecho a la interrupción tratándose del recurso de protección (criterio este que posteriormente revertirá la CS). (****)

Sin contar esos dos casos, podemos decir que existe una línea jurisprudencial firme y sostenida en la materia; se distinguen tres tipos de sentencias: i) intuitivas, ii) escuetas y iii) fundadas.

i) Las sentencias intuitivas si bien correctas, ofrecen una fundamentación basada sólo en un argumento lógico o de intuición; así en: Andaur con Compin (2013), Ulloa con Compin (2014),Redon con Compin (2014) y Municipalidad de Valparaíso con Servicio de Vivienda y Urbanismo(2015). No citan la regla de la LBPA (vigente desde 2003) pero contienen un argumento plausible; por ejemplo, en Andaur con Compin (2013) se señala que “sólo a partir [de la notificación de la resolución que deniega la reposición] debió contabilizarse el plazo [para interponer el recurso de protección], pues desde ese momento nace para ella el hecho cierto que la autoridad respectiva ha denegado [definitivamente] su solicitud” (considerando 5°).

ii) Las sentencias escuetas se fundan en una simple cita del art.54 LBPA; así, en Municipalidad de Ñuñoa con Contraloría (2012), Inversiones San Sebastián con Tesorero (2015) y en la última seguidilla de cinco fallos de 2015 y 2016 citados arriba; significan un avance respecto de las anteriores, al mostrar la fuente legal en que basan su decisión (el art.54 inc.2° LBPA). Las sentencias de Moreno Núñez con Consejo para la Transparencia (2015) y Wagner Basili con Consejo para la Transparencia (2015), agregan otro avance: inician la cita de precedentes.

iii) La (o las) sentencias fundadas no sólo citan el art. 54 LBPA y fundamentan la decisión, sino que declaran expresamente la existencia de un derecho. Y este último aspecto es esencial en una línea jurisprudencial garantista de los administrados: transformar el mero dato objetivo de la ley (la regla de la interrupción del plazo: art. 54 inc.2° LBPA) en algo subjetivo (el reconocimiento de tal interrupción del plazo como un efectivo derecho del administrado). Es el caso Codelco con DGA(2014).

La CS anula una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, según la cual si un administrado decide mantenerse en la vía administrativa, se produce la preclusión (sic) del plazo para interponer el recurso de reclamación posterior. La CS aplica correctamente el canon procedimental de la interrupción de los plazos señalando que:

1°)“[El art.54 LBPA] tiene como sustento el principio de impugnación de los actos administrativos, el cual se encuentra reforzado por la posición legislativa de la Ley N° 19.880 en orden a que la reclamación administrativa es potestativa, es decir, el administrado se encuentra facultado para ejercerla y no constituye una exigencia previa para interponer la acción contencioso administrativa”.

2°) Agrega que “el artículo 54 de la Ley N° 19.880 otorga a los particulares un derecho de opción para utilizar a su arbitrio los procedimientos judiciales o los procesos administrativos de impugnación, según estimen conveniente. Esto significa que el particular puede optar por la vía administrativa o la judicial”.

El caso Codelco con DGA (2014) ha quedado por ahora olvidado; en la última seguidilla de fallos los únicos precedentes que se citan (actitud esta de citar que es encomiable) son los más escuetos o intuitivos.

Es importante la continuidad de las líneas jurisprudenciales, pues no debe olvidarse que este tema de la interrupción del plazo sigue siendo conflictivo, y obliga a los perjudicados a recurrir ante la CS, por el hecho concreto de que los tribunales inferiores (en especial las Cortes de Apelaciones) y órganos administrativos siguen esgrimiendo como argumento una tesis contraria a la contenida en el art.54 inc.2° LBPA. Una actitud fundada y sostenida del Alto Tribunal ayuda a desestimular a las cortes de apelaciones a salirse de esa línea jurisprudencial; salvo otros y nuevos fundamentos muy sólidos.

Si la CS sostiene en el tiempo su línea jurisprudencial, en especial en los casos en que es correcta, y además lo hace de manera fundada, produce dos efectos deseables: por una parte, certeza en los administrados y además desestimula en las cortes de apelaciones la repetición insistente de la doctrina contraria.

(*) Sentencias intuitivas (no citan art. 54 LBPA)
Andaur Leal, Aida con Compin Concepción (2013): CS, 21 octubre 2013 (rol N° 7749-2013). Tercera Sala: Ministros: Pierry, Sandoval, Cerda; abogados integrantes: Gorziglia (redactor) y Pfeffer. [protección]
Ulloa Suazo, Mario con Compin Provincial Concepción (2014): CS, 23 enero 2014 (rol N° 415-2014). Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Pierry, Sandoval (redactora), Fuentes; abogado integrante: Gorziglia.[protección]
Redon Arriagada, William con Compin Provincial Concepción (2014): CS, 22 julio 2014 (rol N° 16162-2014). Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Carreño, Egnem, Sandoval; abogado integrante: Pfeffer (redactor). [protección]
Municipalidad de Valparaíso con Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso (2015): CS, 2 abril 2015 (rol N° 1463-2015). Primera Sala de Febrero: Ministros: Carreño, Pierry,Maggi, Egnem (redactora); abogado integrante: Peralta. [protección]

(**) Sentencias escuetas (pero citan el art.54 LBPA).
Bestpharma SA con Instituto de Salud Pública de Chile (2006): CS, 22 febrero 2006 (rol N° 403-2006). Sala de Verano: Ministros: Chaigneau, Alvarez, Medina, Ballesteros y Muñoz (redactor). [protección]
Municipalidad de Ñuñoa con Contraloría General de la República (2012): CS, 24 agosto 2012 (Rol N° 4605-2012). Tercera Sala: Ministros: Carreño (redactor), Sandoval, Escobar; abogados integrantes: Lagos y Prado. [Protección]
Inversiones San Sebastián S.A. con Tesorero General de la República (2015): CS, 9 julio 2015 (rol N° 5736-2015). Tercera Sala: Ministros: Pierry, Egnem, Sandoval; abogados integrantes: Matus (redactor) y Figueroa. [Protección]

[última seguidilla de cinco fallos]
Moreno Nuñez, Soledad con Consejo para la Transparencia (2015): CS, 31 diciembre 2015 (rol N° 14574-2015). Tercera Sala: Ministros: Pierry, Egnem, Sandoval (redactora), Aránguiz y Muñoz. [protección]
Ricardo Wagner Basili con Consejo para la Transparencia (2015): CS, 31 diciembre 2015 (rol N° 14753-2015). Tercera Sala: Ministros: Pierry, Egnem, Sandoval (redactora), Aránguiz y Muñoz. [protección]
Aldana Retamal, Mario con Junta de Apelaciones del Ejército de Chile (2016): CS, 5 enero 2016 (rol N° 26842-2015). Tercera Sala: Ministros: Ministros: Pierry, Egnem, Sandoval (redactora), Aránguiz y Valderrama. [protección]
Corporación Comunidad y Justicia con Instituto de Salud Pública (2016): CS, 13 enero 2016 (rol N° 30218-2015). Tercera Sala: Ministros: Ministros: Pierry, Egnem, Sandoval, Aránguiz (redactor), y Valderrama. [Protección]Marcos Cerda González con Policía de Investigaciones de Chile (2016): CS, 8 febrero 2016 (rol N° 36752-2015). Tercera Sala: Ministros: Ministros: Pierry, Sandoval, Aránguiz y Valderrama; abogado integrante: Prado (redactor). [Protección]

(***) Únicas sentencias mayormente fundadas (citanart.54 LBPA y declaran derecho del administrado).
Codelco con Dirección Regional de Aguas de Antofagasta (2014): CS, 9 septiembre 2014 (rol N° 7069-2014). Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Carreño (redactor), Pierry; Egnem; abogado integrante: Prieto. [Casación] [Este texto de esta sentencia fue repetido en otras cuatro más del mismo día: Roles N°: 13.747-2013; 483-2014; 3837-2014 y 7071-2014] [Sentencia comentada en: Dirección de Estudios Corte Suprema, “Colecciones Jurídicas de la Corte Suprema”]

(****) Únicas sentencias en contra de la línea jurisprudencial
Amodeo Bobadilla, Ana Bernarda con Presidente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Sur oriente de Santiago (Compin) (2009): CS, 7 octubre 2009 (rol N° 6194-2009). Tercera Sala: Ministros: Pierry, Oyarzún, Carreño (“redactor”) y Araneda; Brito (fundado voto de minoría). [Protección]
Mansilla Gómez, Sergio Mauricio con Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Provincial Concepción (Compin) (2010): CS, 29 marzo 2010 (rol N° 1623-2010). Tercera Sala: Ministros: Carreño, Araneda, Pierry, y abogado integrante: Gorziglia. Ministro Brito (redactor y fundado voto disidente) [protección]

Alejandro Vergara Blanco

Profesor titular de Derecho Administrativo

Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio Legal, columnas, viernes 26 de febrero de 2016] 

Sentencia epistolar y cumplimiento per saltum

El epílogo del inusitado fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema, que se "atribuye jurisdicción y competencia" basada en una "jurisdicción universal protectora de los derechos humanos", dándole directamente instrucciones a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha sido institucionalmente lamentable, en especial ahora que la OEA le comunicó a la Corte que no dará cumplimiento a su fallo.

Debe entrañar lecciones, como editorializa "El Mercurio". ¿Cuáles son?

Primero, al parecer ganamos la convicción social y jurídica de que la Corte Suprema no puede arrogarse jurisdicción extraterritorial, ni transformar su función en una práctica epistolar. En este caso, lo hizo al darle instrucciones a la CIDH de la OEA para "que se constituya" en un país extranjero y "evacúe un informe", de lo cual, le dice, "informará a esta Corte Suprema de Chile". ¿Qué es todo eso si no atribuirse una autoridad que no le han conferido ni la Constitución ni las leyes a la Corte Suprema? El ministro Pierry ahora dice: "Nosotros (no) dijimos que teníamos jurisdicción ante la CIDH. Lo que sería un disparate"; el ministro Aránguiz agrega: "Jamás hemos recurrido (...) a suponer una especie de 'suprajurisdicción', sino exclusivamente a la buena voluntad". No resulta real decir ahora que esa sentencia (que es el instrumento democrático para ejercer jurisdicción) no fue ejercicio de jurisdicción. Entonces ¿por qué se dictó? ¿Atribuyéndose qué función pública? ¿O fue un ejercicio epistolar? Pues los tribunales han sido creados para ejercer jurisdicción, y no para enviar epístolas a un organismo internacional, apelando a su "buena voluntad".

Segundo, ganamos la lección de que la Corte Suprema no puede invadir funciones de Gobierno ni sus jueces actuar de facto. En la segunda sentencia de este caso, la Tercera Sala no solo reafirmó su autoatribución de jurisdicción, sino que decidió hacer cumplir su sentencia de manu propria . En efecto, los ministros de la mayoría (Pierry, Aránguiz y Valderrama) al advertir "que se encuentra pendiente de cumplimiento la medida cautelar ordenada en estos autos" deciden que el requerimiento (a la OEA) "se efectuará directamente por esta Corte, remitiendo a la citada Comisión las comunicaciones que fueren pertinentes". Y lo hace por la vía de un correo electrónico; jurídicamente, esto significa una actuación per saltum , obviando de facto al Gobierno chileno, que ostenta la potestad constitucional de las relaciones internacionales. Paradójicamente, los ministros Aránguiz y Valderrama, en un voto, acusan al Ministerio de Relaciones Exteriores de haber "detenido de facto el cumplimiento de una decisión de esta Corte Suprema".

Tercero, que las polémicas animadas por información, editoriales y columnas en la prensa son importantes. No son meramente "academicistas" como las tilda el ministro Aránguiz en entrevista (curiosa manera de entender el escrutinio público y racional de las decisiones judiciales, pues cabe recordar que la suya es una función pública). También son relevantes las polémicas al interior del Poder Judicial. En la Sala, la sentencia fue discutida desde el inicio: hubo un voto de minoría de las ministras Egnem y Sandoval; luego, cada vez más ministros de la Corte han dicho públicamente no compartir esa sentencia. La voz académica independiente advirtió desde el inicio el conflicto institucional que esa sentencia entrañaba; hubo una acción de nulidad del Consejo de Defensa del Estado, como gestor oficioso del Gobierno. Aunque esta vez ni la polémica ni nadie detuvieron la decisión inicial y los ministros del voto de mayoría continuaron con su empeño, hasta el resultado que hoy observamos.

Cuarto, desde el inicio era manifiesto el conflicto institucional, y quizás había sido oportuna una intervención del Pleno de ese Alto Tribunal, pues ese conflicto y el inconfortable escenario actual fue originado por un tribunal de la Nación (en este caso una Sala de la Corte), lo que cabía evitar. Solo una malentendida "independencia" de los jueces para sostener incluso tesis antiinstitucionales podría evitar la acción de ese Pleno.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio, cartas al director, lunes 22 de febrero de 2016]

Despotismo administrativo en sector energía

"En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas".

La Cámara de Diputados, el 19 de enero, en una sesión de solo algunos minutos, aprobó en bloque un proyecto de ley que establece un nuevo sistema de transmisión, que crea el coordinador independiente (CISEN), pero que, además, afecta la esencia regulatoria de relevantes instituciones del sector eléctrico, como el Panel de Expertos y los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC), dejando a los ciudadanos sujetos a la descontrolada discrecionalidad de los órganos administrativos del sector eléctrico. Es loable que se intente modernizar la regulación eléctrica, pero causa perplejidad la incoherencia regulatoria de este proyecto con el modelo democrático.

Es curioso el silencio de los actores del sector, los que con estas nuevas reglas perderán buena parte de la libertad económica y seguridad jurídica en que basan su actividad. La institucionalidad eléctrica, creada en 1980, fue reformada por el legislador en 2004 precisamente para establecer un control jurisdiccional especializado de la discrecionalidad de la Comisión Nacional de Energía (CNE), lo que no es necesario cambiar ahora para supuestamente mejorar la regulación de transmisión y coordinación.

En efecto, se instaura una retrógrada inmunidad jurídica a favor de la CNE y de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) respecto de las decisiones del Panel de Expertos, actual tribunal especial del sector. Además, el proyecto esquiva el control de la Contraloría General de la República (CGR). En fin, se crea un nuevo coordinador en reemplazo de los CDEC, que carecerá de toda autonomía frente a la autoridad administrativa, dado que sus directivos se transforman casi en funcionarios. El proyecto lo hace de tres formas.

Primero, mediante un ataque frontal al Panel de Expertos, al disponer que las competencias no las establezca la ley, sino el reglamento; y al establecer la atribución del ministro de Energía de declarar inaplicables indefinidamente los dictámenes del Panel, eliminando la cosa juzgada, propia de todo tribunal; ambos mecanismos son claramente inconstitucionales. Además, se establece la increíble triquiñuela procesal de considerar a la CNE y a la SEC solo "interesados" y no "partes" en las discrepancias, para esquivar así el efecto de los dictámenes del Panel.

Segundo, para evitar el examen de legalidad de la CGR, que es un canon constitucional y de ley orgánica constitucional, se establecen diez casos de resoluciones "exentas" de la CNE, inconstitucional coraza o inmunidad de control jurídico.

Tercero, transforma al nuevo coordinador, CISEN, y a sus directivos, en un puñado de funcionarios, perdiendo toda autonomía frente a la Administración del Estado. Es una ironía nominarlo "independiente", pues el Presidente de la República dictará su reglamento; la CNE dictará sus normas técnicas y procedimientos, y la SEC no solo fiscalizará, sino que le impartirá órdenes e incluso podrá sancionar a sus directivos con un porcentaje de sus remuneraciones. La clave del éxito de los CDEC ha sido su creciente autonomía, frente a las empresas y a la autoridad, valor jurídico que ahora desaparece.

En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas. La acción del Panel de Expertos, en este sentido, ha sido muy sana para la revisión de las decisiones de los órganos administrativos, por lo que no parece bueno para la democracia privar al órgano coordinador de su independencia. De este modo, los particulares ya no podrán ejercer el autogobierno ni evitar la dominación absolutista de la CNE y SEC; se perderán los avances del legislador, que ha ido dotando de una creciente autonomía a los CDEC, la que ahora desaparecerá absolutamente.

Estos aspectos del proyecto son innecesarios y constituyen un lamentable retroceso institucional. El objetivo, claramente, es dejar a los órganos administrativos del sector inmunes a todo control jurídico y dotarlos de dominación sin contrapeso. Eso se llama despotismo administrativo.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio, sección tribuna, martes 16 de febrero de 2016]

Regularización de derechos consuetudinarios de aguas y suma de posesiones en todo derecho real

“... La Corte Suprema ha cambiado inusitada y drásticamente sus precedentes uniformes sobre la regularización de los derechos consuetudinarios de aguas, en especial sobre la posibilidad de regularizarlos sumando posesiones de anteriores titulares de ese derecho real, inventando un requisito inexistente en la ley y desajustado con la realidad del uso de las aguas…”

Esta es la crónica de un infortunio jurisprudencial, pues la Corte Suprema (CS) ha cambiado bruscamente su criterio anterior; nuevo criterio que, por lo que digo en este comentario, sólo sembrará incerteza. Incerteza que ya no provendrá de la sequía o de alguna acción de facto de un usurpador de aguas; ni de un cambio regulatorio negativo, obra del legislador; ni de la actuación arbitraria de algún órgano de la Administración, sino que, paradojalmente, tal incerteza, en caso de continuarse esta inusitada línea jurisprudencial, habrá provenido de la CS, bastión de juridicidad, en donde los particulares buscan razonabilidad jurídica y abrigo a la injusticia, incerteza o inseguridad jurídicas. Pues, todas las fuentes del derecho en esta materia han sido desconocidas por estas sentencias, una por una: la ley vigente, la costumbre, todo el caudal de jurisprudencia anterior de ese mismo Alto Tribunal y la doctrina.

Los derechos consuetudinarios de aguas (de agricultores, indígenas y otros usuarios rurales) surgen como tales a partir de un uso ancestral; son reconocidos por ley (art.7 DL 2603 de 1979) y garantizados por la Constitución (art.19 N° 24 inciso final). Estas dos reglas de fondo son la base de la existencia de tales derechos; se agrega el art.2° transitorio del Código de Aguas (art.2T CA), que es una regla procedimental, cuyo objetivo es la “regularización” (formalización) de los títulos de derechos de aguas.

Los derechos consuetudinarios nacen de un uso costumbrista, de un factum, que origina un derecho informal, pero legítimo; son titularidades reconocidas y plenamente protegidas. Su existencia y ejercicio práctico está fuera de toda duda; es cosa de mirar la geografía física y humana de nuestro país entero. Lo único que falta respecto de ellos es su “formalización”, su escrituración y registro; o su “perfeccionamiento”, incorporando a sus títulos el detalle de las características esenciales de todo derecho formalizado de aguas: caudal, lugar de extracción, naturaleza ya consuntiva o no; de ejercicio eventual o permanente; superficial o subterránea; en fin, continua, discontinua o alternada. La falta de formalidades no pone en cuestión la existencia de los derechos consuetudinarios, dado su reconocimiento por ley y protección constitucional; ni impide su libre ejercicio. De ahí que un título informal de aguas (costumbrista) es entonces tan legítimo, garantizado y protegido que uno formalizado.

En virtud del reconocimiento de los usos efectivos de aguas como derechos se les da nacimiento; adquieren legitimidad por el reconocimiento que les brinda el art.7 DL 2.603, que presume titular del derecho de aguas a quien utilice efectivamente las aguas. Pero eso no cierra el proceso de consolidación de los derechos consuetudinarios, sino que es conveniente dotarlos de un título formal e inscribirlos en los registros correspondientes. Existe para ello, una triple fase de: reconocimiento, subsistencia y ajuste, como se ha dicho en doctrina (**). La “regularización” es una herramienta procedimental de este ajuste.

Como requisito para tal regularización señala el art.2T CA que el ejercicio de este derecho (uso efectivo de las aguas) se debe estar produciendo a la fecha de entrada en vigencia del CA [es decir, al 29 de octubre de 1981], y se hayan cumplido al menos 5 años ininterrumpidos.

A este cómputo, dada la calidad de derecho real de todo derecho de aguas (art.6 CA), se puede agregar la posesión del derecho (y uso del agua) de los antecesores en su titularidad, aplicando la figura de la suma de posesiones, que permite agregar el tiempo de posesión del antecesor (art.778 código civil: “Podrá agregarse (…) a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”); cadena o accesión de posesiones que debe ser probada.

Esto lo había venido declarando así la jurisprudencia de la CS, hasta fines de 2014, de modo sostenido, sin zigzagueo alguno, configurando una sólida base jurídica en cuanto a los usos consuetudinarios de aguas, con conciencia por esos jueces de seguir los precedentes (así lo consignan las respectivas sentencias); aplicando a casos de agricultores, indígenas y usuarios diversos, el razonable criterio legal de agregar las posesiones anteriores para el cómputo del plazo requerido para regularizar este derecho real. La carga de la prueba es de cargo del regularizador, quien debía comprobar no sólo el uso efectivo actual del agua, sino también, a través de la suma de posesiones anteriores, si es necesario, el uso requerido de cinco años (sin perjuicio de la dificultad que hoy ello representa, por haber transcurrido más de tres décadas desde la entrada en vigencia del CA). Véase abajo la relación de algunos casos (*) y la cita de un libro de doctrina que compila de modo exhaustivo toda la jurisprudencia hasta 2013 (**).

Una rara y solitaria sentencia de fines de 2014 (caso Inversiones de la Cerda), alteró la uniforme casuística anterior; podría haber sido un simple desliz de la CS, pero a fines de 2015 se comenzó a producir un radical giro jurisprudencial (un descalabro, pues ya se han sumado cinco sentencias: una en noviembre, dos en diciembre de 2015 y luego dos en enero de 2016), ignorando las sentencias anteriores, sin el esperable diálogo racional con los fundamentos de los precedentes tan marcados que se alteran. Los casos son:

i) de fines de 2015: Inversiones y Asesorías FTM (2015) y Vidal González (2015).

ii) de enero de 2016: Amenábar Vives (2015); Rojas Gil (2016) y Agrícola Alianza (2016).

iii) en tres de estos casos existe un voto disidente, al que me refiero más adelante.

Estas sentencias rechazan la regularización de los usos consuetudinarios, básicamente, por dos argumentos:

i) primero, por no cumplir el regularizador el supuesto requisito de haber estado él mismo, personalmente, haciendo uso de las aguas en 1981. Requisito este que la propia sentencia inventa, pues no se encuentra en el texto, contexto ni sentido de la ley (como se encarga de recordarlo el voto disidente). Dichas sentencias llegar a afirmar incluso que “es necesario que el solicitante de regularización haya hecho uso personal del derecho de aprovechamiento de aguas” (sic) [considerando 18°, caso Inversiones y Asesoria FTM (2015), copiado en todas las sentencias de la seguidilla]. Ello es una lectura errónea del art.2T CA, el que las sentencias quebrantan, pues se refiere textualmente a la “utilización” [ejercicio] del derecho y no a un supuesto “uso personal” (¿físico?) de las aguas. Con ello se desconoce la naturaleza real del derecho de aguas y el criterio de la suma de posesiones, quebrantando, así, las disposiciones que lo consagran (arts.6 CA y 778 CC).

ii) segundo, agregan las sentencias una opinión no jurídica, discrecional, de puro sentimiento del juez, por la impresión que le causa el haber pasado demasiado tiempo desde 1981 hasta ahora como para que se siga utilizando esta herramienta regularizadora, y se esgrime como obstáculo, el supuesto carácter provisorio de la norma “transitoria” (art.2T CA), sin parar mientes dichos sentenciadores que las disposiciones transitorias, en técnica legislativa, no necesariamente dicen relación con su corta o larga vigencia o duración, sino con su aptitud para regular situaciones “de tránsito” entre de dos regímenes, uno antiguo y uno nuevo, cuyo es el caso.

Pues, aunque parezca extraño, este art.2T CA es una disposición de “tránsito” que se ha aplicado de manera muy prolongada, sin ilegitimidad jurídica alguna; eso es el resultado de no existir en el régimen jurídico vigente otra norma que regule esa situación. Además, si el art.2T CA ha permanecido vigente por más de 30 años, ello se ha debido a la inexistencia de un plazo de cierre en su aplicación, por lo que la posibilidad de recurrir a la vía procedimental que ella consagra permanece abierta, mientras no sea derogada o modificada.

Por lo tanto, las sentencias de la CS incurren en un lamentable yerro jurídico (y no las sentencias de las Cortes de Apelaciones o juzgados respectivos que son anulada en las casaciones respectivas), al incorporar un requisito que no establece la ley, la que no contiene en parte alguna el requisito del “uso personal” de las aguas, criterio y requisito que, además, resulta del todo desajustado e incoherente tratándose el derecho de aguas de un derecho real.

No obstante, en tres de los casos de 2015 y 2016 existe un esperanzador voto disidente que cabe consignar; el que, si bien escuetamente, sigue la anterior tradición jurisprudencial, consignando que “de la lectura del artículo 2° transitorio del Código de Aguas no es posible desprender que contemple como presupuesto indispensable para acceder a la regularización allí dispuesta la circunstancia [de] que el regularizador haya estado haciendo uso personalmente del derecho de aprovechamiento de aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas”; citando además, correcta y oportunamente, la presunción del art.7 DL 2603, olvidada en los votos de mayoría.

Estas sentencias desde ya han producido una afección a los perdidosos; pero además están produciendo y producirán una grave sensación de incerteza en los titulares de derechos consuetudinarios de aguas que aún no han sido regularizados; sus efectos son similares a la anarquía o al vacío regulatorio; una paradoja en vista de los fundamentos, si bien equivocados, de dichas sentencias, las que parecen buscar certeza, pero es precisamente lo que no producen.

(*) Sentencias de la línea jurisprudencial anterior uniforme; muestra resumida (2004 a 2014):
i) Comunidad Atacameña Toconce con ESSAN S.A. (2004): CS, 22 marzo 2004 (rol N° 986-2003).
ii) Espinoza con Endesa (2005): CS, 27 abril 2005 (rol N° 1084-04).
iii) Agrícola Victoria con Endesa (2007): CS, 27 diciembre 2007 (rol N° 5342-06).
iv) Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C con Comunidad Indígena Aymara De Chusmiza Usmagama (2009): CS, 25 noviembre 2009 (rol N° 2840-2008).
v) Badilla con DGA (2010): CA San Miguel, 9 septiembre 2010 (rol N° 571-2010).
vi)Garrido Aedo Luis Alberto con Dirección de Obras Hidráulicas y Otros (2011): CS, 12 mayo 2011 (rol N° 7410-2008).
vii) Aes Gener con Dirección General de Aguas (2011): CS, 18 agosto 2011 (Rol Nº 654-09).viii) Comunidad de Aguas Canal Melozal con Fisco de Chile (2013): CS, 18 junio 2013 (rol N° 8439-2011).
ix) Sociedad Agrícola El Piedrero con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2013): CS, 26 agosto 2013 (rol N° 1442-2012).
x) Development And Contracting Company S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CS, 14 julio 2014 (rol N° 17241-2013).
xi) Durocas S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CA Santiago, 23 octubre 2014 (rol N° 3080-2014).

(**) Un recuento completo de la jurisprudencia hasta 2013 véase en la tesis doctoral de: Rivera Bravo, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento, subsistencia y ajuste (Santiago, Thompson-Reuter) pp.429-445.

(***) Las seis sentencias del inesperado cambio jurisprudencial (2014-2016) son:
i) Inversiones de la Cerda Olivo Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2014): CS, 4 diciembre 2014 (rol N° 16.578-2014) Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Pierry, Sandoval; abogados integrantes Bates, Piedrabuena (redactor).
ii) Inversiones y Asesorías FTM Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015): CS, 9 noviembre 2015 (rol N° 996-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry; abogados integrantes: Prado (redactor) y Quintanilla.
iii) Vidal González, Francisco con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015): CS, 10 diciembre 2015 (rol N° 6339-2015). Tercera Sala: ministros Sandoval, Silva, Aránguiz y Pierry; abogado integrante: Pizarro (redactor).
iv) Arturo Amenábar Vives con Dirección General de Aguas (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 28 diciembre 2015 (rol N° 9982-2015). Ministros: Aguayo, López Barrientos; abogado integrante: López Reitze (redactor).
v) Rojas Gil con Dirección General de Aguas (2016): CS, 11 enero 2016 (rol N° 13706-2015). Tercera sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry (redactor); abogados integrantes: Prado, Quintanilla (redactor).
vi) Agrícola Alianza S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2016): CS, 12 enero 2016 (rol N° 10769-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aránguiz, Egnem (voto disidente), Valderrama; abogado integrante: Pizarro (redactor).

[El Mercurio Legal,  miércoles 03 de febrero de 2016]