28 de octubre de 2011

Sustancias minerales llamadas «inconcesibles» por la normativa



Nuestro ordenamiento contempla la situación de minerales que no pueden ser objeto de explotación por la vía de una «concesión minera». Sin embargo, tales sustancias igualmente pueden llegar a ser aprovechadas por los particulares mediante regímenes mineros especiales: son las denominadas sustancias «inconcesibles», tradicionalmente llamados minerales reservados.

Estas sustancias «inconcesibles» son las siguientes cuatro.

i) los hidrocarburos líquidos y gaseosos.

La evolución normativa del régimen legal de los hidrocarburos y de su publificación, declaró constitucionalmente el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre los depósitos de hidrocarburos -entre otras sustancias-, disponiendo asimismo que el Estado no podía otorgar concesiones para explorar o explotar yacimientos de petróleo. Sin embargo, y atendida la imperiosa necesidad de llevar adelante labores de exploración y explotación de hidrocarburos a fin de potenciar la reactivación de la economía, se consideró necesario estudiar la forma jurídica de llevar a cabo estas labores con el concurso de capital extranjero, sin afectar los derechos del Estado sobre los hidrocarburos.

ii) el litio.

Al respecto, cabe destacar que en la actualidad Chile es el principal proveedor mundial de este mineral.

Originalmente, bajo el imperio del Código de Minería de 1932, se incluía al litio en el listado de sustancias respecto de las cuales cualquier interesado podía constituir pertenencias mineras, toda vez que en la época no se conocía la relación del litio con la energía nuclear, en ese tiempo no desarrollada.

La situación anterior cambió, por cuanto por medio del Decreto ley N°2.886, publicado en el Diario Oficial de fecha 14 de noviembre de 1979, se procedió a reservar el litio para el Estado (art.5), atendidas las exigencias derivadas del interés nacional, según rezaba el Considerando segundo del mencionado decreto ley. A tal efecto, se modificó el art.3 del Código de Minería de 1932, eliminándose el litio, el torio y el uranio del listado de sustancias concesibles, y se reemplazó el art.4 del mismo cuerpo legal, indicándose en éste que el Estado se reservaba, entre otras sustancias, el uranio, litio y torio, en los términos establecidos en las leyes.

iii) los yacimientos de cualquier especie existentes bajo las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional.

En tercer lugar, con el término “minería oceánica”, se hace alusión a la exploración, prospección y explotación del suelo y el subsuelo marino, sea que el mismo esté o no sometido a la jurisdicción de algún Estado. Se trata de una actividad de escaso desarrollo. Sin perjuicio de lo anterior, la minería oceánica en los fondos marinos tanto de nuestro mar territorial como de las zonas que lo siguen –zona contigua y zona económica exclusiva-, incluida la alta mar, es una realidad que demanda el conocimiento de su régimen jurídico.

Se puede distinguir para estos efectos: a) Mar territorial; b) Zona contigua; c) Zona económica exclusiva; d) Alta mar. Cada uno de estos espacios marinos tiene distintas regulaciones jurídicas para los efectos mineros, normándose también por los tratados internacionales vigentes.

iv) los yacimientos situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional, con efectos mineros.

Por último, los «(yacimientos) situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional», se consideran por la Constitución como inconcebibles, y por lo tanto, están sujetos al régimen de aprovechamiento general señalado.

El aprovechamiento de todas estas sustancias (ya sea por su naturaleza mineral o por estar situadas en los lugares mencionados) no es posible realizarlo mediante derechos obtenidos a partir de concesiones que se constituyen por resolución judicial, puesto que el aprovechamiento de estas sustancias «no susceptibles de concesión», sólo podrá efectuarse: «(...) [directamente por el Estado o por sus empresas, o] por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo». Así, en primer lugar, si es el Estado el que desea explorar, explotar o beneficiar sustancias no concesibles, puede hacerlo, ya sea directamente, o a través de sus empresas. Estas actividades «estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares», lo que implica que siempre el Estado/fisco tendrá que aprovechar estas sustancias minerales por las mismas vías exigidas a los particulares.


Tratándose de los particulares, éstos pueden acceder al aprovechamiento de estas sustancias llamadas «inconcesibles» a través de «concesiones administrativas» o de los denominados «contratos especiales de operación».



[Publicado en Área Minera, Nº 60, octubre 2011]

18 de octubre de 2011

Fracaso del silencio positivo de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo



"Sin perjuicio, esa Ley contiene significativos estándares y garantías de los administrados, y ha sido un aporte superlativo al control de la discrecionalidad de los órganos de la Administración".


La Ley de Bases del procedimiento administrativo (LBPA), de 2003, tuvo como fin agilizar las tramitaciones que los particulares realizan ante los órganos de la Administración; y terminar así con las dilaciones usuales que sufren los administrados.

Esta Ley aportó una nueva estructura legal a la relación del ciudadano con la Administración, incorporando estándares básicos y muy relevantes, consagrando al procedimiento como garantía formal de los derechos de los ciudadanos. Y en especial legisla sobre el «silencio administrativo positivo», ofreciéndolo como la panacea para los sufridos ciudadanos ante las frecuentes dilaciones administrativas.

Según la Ley, hay silencio administrativo positivo cuando una autoridad administrativa no resuelve expresamente una petición, reclamación o recurso interpuesto por un particular. Supone este silencio una ficción, en virtud de la cual se entiende tácitamente concedida o aceptada la solicitud, al no producirse la expresión de voluntad de la Administración en el plazo que indica la Ley que debió haberlo hecho.

Probablemente la mayor relevancia de la LBPA podría haberse dado en este ámbito del silencio positivo, y es difícil exagerar la revolución que habría implicado el éxito de los efectos esperados. Pero no ha funcionado, y ya no cabe seguir silenciando esta situación. La inexistencia de caso alguno en que haya operado lo deja en evidencia.

¿Qué ha pasado?

Varios son los factores que probablemente han contribuido a dificultar la aplicación práctica de los efectos del silencio positivo. Dos deseo destacar:

1°) El difícil reemplazo del silencio al aporte de la autoridad técnica en los procedimientos y actos administrativos complejos.

El silencio casi nunca va a reemplazar los actos administrativos complejos, en que es necesario el aporte discrecional, concreto, específico y técnico, de algunos entes administrativos; contenido preciso éste que pocas veces queda predeterminado con la mera solicitud del administrado, pues regularmente el contenido preciso del acto terminal se va configurando con el transcurso de las distintas actuaciones del administrado y Administración, durante la tramitación del procedimiento administrativo. Son muy pocos los procedimientos administrativos con una predeterminación perfecta como para hacer viable el efecto del silencio positivo.

El silencio positivo sólo pretende evitar la arbitrariedad implícita en la dilación administrativa, pero para ello es algo excesivo pretender sustituir íntegramente, mediante una ficción de acto, todo el «aporte» que se espera de la Administración en la delimitación del contenido exacto del acto administrativo, en cuya confección muchas veces cabe no sólo Interpretar la Ley en una regulación objetiva y perfectamente «reglada», sino que cabe ponderar una serie de antecedentes de la más diversa naturaleza.

Pues existen actos administrativos que por su complejidad necesitan la colaboración activa de la Administración, definiendo con gran precisión su contenido; los cuales difícilmente pueden ser reemplazados por este artificio de la ficción de un acto administrativo.

2°) Las solicitudes contra legem no pueden dar lugar al silencio positivo

Finalmente, cabe mencionar el problema de la validez o nulidad que podría sobrevenirse, al aplicar la ficción de silencio positivo, a peticiones contra legem.

¿Qué ocurre si la solicitud que dio lugar al procedimiento administrativo presentaba problemas de validez? ¿Debe dicho procedimiento dar lugar a una resolución administrativa? ¿Sería anulable esta resolución?

Se trata de cuestiones relevantes y de difícil solución y que tal vez contribuyan a explicar, en parte, el fracaso de esta institución en el derecho chileno, pues todos estos problemas han paralizado a los operadores jurídicos en relación a esta figura.

¿Soluciones?

Entonces, el desafío pareciera ser, en estos casos, atacar las dilaciones de la Administración mediante otras técnicas, distintas al silencio positivo.

            El problema a resolver es otro: es la omisión administrativa, por dilación; o mora de la administración, la que debe ser enfrentada, mediante técnicas de responsabilidad administrativa directa a los agentes de la Administración; o mediante multas a la Administración.



[Publicado en El Mercurio Legal, 18 de octubre de 2011]