El gobierno de los bienes comunes, de Elinor Ostrom

 Recensión a: “El gobierno de los bienes comunes. 

La evolución de las instituciones de acción colectiva”, 

de Elinor Ostrom 

(Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Sociales Universidad Nacional 

Autónoma de México y fondo de Cultura Económica, 2011, 403 pp.)

La obra que deja tras de sí la Premio Nobel de Economía de 2009 tiene gran conexión con la comprensión de la naturaleza de la propiedad (privada y pública) y con actuales problemas regulatorios de los recursos naturales y bienes de uso público que enfrentamos en nuestro país.

El 12 de junio de 2012, a los 78 años, dejó de existir Elinor Ostrom, y quisiera resaltar y ampliar una vez más el alto interés que los juristas hemos dado a su obra.

Esta politóloga estadounidense, y Premio Nobel de Economía de 2009, realizó una gran contribución para comprender las regulaciones de recursos naturales, como el agua (su sequía, y la manera de gestionar la distribución de las pocas gotas de aguas con que se cuenta), bosques, peces, y de la naturaleza de una de las instituciones jurídicas más relevantes de todo ordenamiento jurídico: la propiedad.

De los trabajos de Elinor Ostrom he aprendido mucho más de la regulación de los recursos naturales y de la propiedad pública y privada que de tantas otras páginas tan convencionales de libros de Derecho, ni para qué decir de las escuetas y a veces enrevesadas leyes, cuyos enredos y vacíos muchas veces he gestionado teniendo al lado los trabajos de Ostrom.

Sus mayores contribuciones dicen relación con el gobierno o gestión de los bienes comunes (Commons), ofreciendo en sus trabajos:

1° nuevas perspectivas para comprender cómo se produce en la práctica (más allá de las regulaciones) la autoadministración de los recursos naturales, en especial el agua, y

2° una perspectiva superadora de la típica dualidad de la literatura especializada y de las legislaciones (en esto, usualmente muy atrasadas): o más mercado o más Estado; esto es: o propiedad privada/particular o propiedad estatal.

Al primer tema está dedicada su obra más famosa: Governing the Commons. The evolution of Institutions for Collective Action (Cambridge University Press, 1990), que ha sido objeto de múltiples reimpresiones; y está traducida al castellano (El Gobierno de los Bienes Comunes, Fondo de Cultura Económica, 1ª ed. 2000; 2ª ed. revisada, 2011).

La actualidad de esta obra fluye de la simple lectura de sus párrafos iniciales, ya devenida un clásico en el análisis económico de la gestión de los recursos naturales: Casi no hay semana en que no aparezca un reportaje importante sobre la amenaza de destrucción de un recurso natural valioso. El asunto es encontrar la mejor manera de limitar el uso de recursos naturales para asegurar su viabilidad económica a largo plazo. Los defensores de la regulación central, la privatización y la regulación en manos de los interesados han promovido sus   prescripciones. La cuestión de cómo gestionar mejor los recursos naturales utilizados por muchos individuos no está más resuelta en la academia que en el mundo de la política.

Este libro es un esfuerzo para:

a) Criticar los fundamentos del análisis político tal como se aplica a muchos recursos naturales;

b) Presentar ejemplos empíricos de esfuerzos exitosos y desafortunados de regulación y administración de esos recursos, y

c) Iniciar un esfuerzo para desarrollar mejores instrumentos a fin de comprender las capacidades y limitaciones de las instituciones de autogobierno en la regulación de distintos recursos naturales.

Recuerda Ostrom que el provocador artículo de Garret Hardin en Science (1968), con la expresión “la tragedia de los comunes”, no fue el primero en advertir tal tragedia, pues Aristóteles observó que lo que es común para la mayoría es de hecho objeto del menor cuidado. Todo el mundo piensa principalmente en sí mismo, raras veces en el interés común; y que hay cierta verdad en la máxima conservadora según la cual la propiedad de todos es la propiedad de nadie.

Gran parte del mundo depende de los recursos que están sujetos a una posible tragedia de los comunes.

Ostrom pone en evidencia cómo artículos eruditos sobre la “tragedia de los comunes” ecomiendan que el Estado controle la mayoría de los recursos naturales para evitar su destrucción; otros sugieren que su privatización resolvería el problema. Sin embargo, lo que observa en el mundo es que ni el Estado ni el mercado han logrado con éxito que los individuos mantengan un uso productivo, de largo plazo, de los sistemas de recursos naturales.

Además, distintas comunidades de individuos han confiado en instituciones que no se parecen ni al Estado ni al mercado para regular algunos sistemas de recursos con grados razonables de éxito durante largos períodos. En el particular caso de las aguas, está el ejemplo de órganos consuetudinarios especializados en la resolución de conflictos (como es el “Tribunal de las Aguas” en Valencia y el “Consejo de Hombres Buenos” en Murcia, ambos en España). Éstas son instancias conformadas directamente por los propios regantes, y que han demostrado ser eficaces y robustecedoras de la gestión de tales recursos. Por otra parte, hay fórmulas en la materia gestionadas por los gobiernos centrales que generan muchos conflictos y, en ocasiones, no funcionan en absoluto.

La más representativa instancia de autogestión de aguas en nuestro país, se da en el ámbito de la distribución realizada por las “juntas de vigilancia”, organizaciones integradas únicamente por particulares, y sin financiamiento ni intervención del Estado. Ellas, que son las que administran y deciden cómo se reparte el agua entre sus miembros, funcionan en general bastante bien, aunque ciertamente requieren ajustes.

La (re)lectura de éste y otros textos de Ostrom puede abrir la mente y llega a pensar que el mercado o el Estado centralizado no son todo; hay una tercera vía en materia de recursos naturales, que puede complementar (no reemplazar) tanto mercado o tanto Estado: la autogestión de los usuarios directos de los recursos naturales comunes.

Quizás profundizando las investigaciones de Ostrom podamos encontrar el mejor modo de regular en el futuro los bienes de uso público y los recursos naturales. El país está ad portas de revisar su legislación en varios recursos naturales, y estas perspectivas (sin entregar la verdad definitiva o absoluta) ayudan a una mejor decisión: en aguas (superficiales y subterráneas), en pesca, en bosques, y otros.

[En: Actas de Derechos de Aguas, Nº 2, 2012, pp. 291-293]

Una nueva etapa de la Revista de Derecho Administrativo

La Revista de Derecho Administrativa (ReDAd), nacida en 2007, inaugura a partir de este número una nueva etapa: deviene semestral (dos números por año) y contiene una estructura renovada, con el objeto de brindar al lector una visión diferente en el análisis de esta rama del Derecho.

Por una parte, mantiene su espíritu original, y seguirá teniendo el objetivo de mostrar ante la comunidad científica (juristas) y práctica (jueces y abogados) la actualidad del Derecho Administrativo, a través de la selección y publicación de trabajos doctrinarios; comentarios de jurisprudencia, de normas y bibliográficos referidos a las diversas áreas del derecho administrativo, en especial organización administrativa, función pública, actos y procedimientos administrativos, nulidad, responsabilidad, regulación, bienes públicos, urbanismo, recursos naturales, medio ambiente, justicia administrativa, entre otros, como lo enumeramos en la segunda contraportada de cada ejemplar de la Revista.

Las anteriores ediciones contemplaban una estructura consistente en cuatro secciones: Doctrina, Crónica Administrativa, Jurisprudencia y Bibliografía. A partir de este número 7 de 2013 de la Revista, algunas de sus secciones se reorganizan; así:

i) la sección Doctrina, conserva, en su esencia, el legado de las publicaciones de antaño; en la cual se incorporan trabajos de autores tanto nacionales como extranjeros y que son sometidos a arbitraje, el cual permite calificar el texto en cuanto a su calidad, contenido y carácter científico;

ii) la sección Jurisprudencia comentada, en que se ofrecen comentarios a controvertidas y contingentes sentencias emanadas de Tribunales y órganos dotados de jurisdicción. En esta sección hay cambios respecto de las ediciones anteriores de la Revista, pues antes sólo nos limitabamos a listar y fichar (y a veces a publicar in integrum) las principales sentencias dictadas en los Tribunales  Superiores de Justicia, en el Tribunal Constitucional, en Contraloría General de la República y en el Consejo para la Transparencia; esa tarea se cumple en otros productos de la editorial de una manera más completa y actualizada, y la Revista intentará publicar comentarios de especialistas de las principales decisiones jurisprudenciales;

iii) la sección Legislación comentada, la inauguramos en este número, en la cual se incoporan análisis, en lo posible descriptivos, críticos y profundos, sobre normas de naturaleza administrativa de reciente promulgación;

iv) la sección Crónica y Actualidad Administrativa, acápite que cuenta con cuatro sub secciones, en la primera de ellas: “Artículos”, se incorporarán estudios de doctrina con carácter más práctico, Informes o vinculados a materias puntuales; luego, en “Actualidad Académica”, se dará noticia a la comunidad jurídica de la principales actividades, jornadas y seminarios de la disciplina; en “Textos Actualizados” se transcriben las leyes, decretos, resoluciones y actos administrativos de relevancia jurídica, utilizando como principal fuente de ello el Diario Oficial; la cuarta sub sección, denominada “Documentos Administrativos”, da cuenta de una relevante disposición normativa que constituye un significativo aporte al quehacer ius administrativo; y,

v) la sección Bibliografía es un espacio abierto a recensiones y  dedicado a la recopilación de publicaciones de realce jurídico administrativo; contiene recensiones de de libros jurídicos contemporáneos de la disicplina y una síntesis bibliográfica con las principales novedades en el ámbito del derecho administrativo, contenidas en obras, tratados, colectáneas, actas y revistas.

Con todo, la renovación trae de la mano la incorporación a nuestro Consejo de Redacción, de dos destacados y jóvenes valores de la disciplina: los profesores Gabriel Bocksang Hola, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y Raúl Letelier Wartenberg, de la Universidad Alberto Hurtado; quiénes llegan a contribuir y a integrar un sólido y entusiasta equipo de trabajo, compuesto, además, por los profesores Jorge Bermúdez Soto, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Eduardo Cordero Quinzacara, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Luis Cordero Vega, de la Universidad de Chile; Juan Carlos Ferrada Bórquez, de la Universidad de Valparaíso; y, Mauricio Viñuela Hojas, de la Universidad de los Andes. Este es el equipo de un proyecto común; enriquecido por la diversidad de opiniones que se observa entre sus integrantes, pero con la conciencia de estar construyendo un instrumento cultural necesario para el crecimiento de la disciplina del Derecho Administrativo.

Entonces, la ReDAd es al mismo tiempo un medio de difusión del Derecho Administrativo que tiene por objeto dar a conocer aspectos contingentes y relevantes de la disciplina; pero también la ReDAd desea contribuir al debate jurídico, a la discusión doctrinaria. Ambos objetivos, creemos, son un aporte teórico y práctico desde sede académica (profesores y juristas eruditos) para quienes constantemente aplican el derecho (jueces y abogados).

[Publicado en Revista de Derecho Administrativo, Nº 7, 2012]

Para regular los recursos naturales es innecesario declararlos previamente del dominio del Estado

"... Seguir declarando por Ley que los recursos naturales de alta significación social, (es el caso de peces, aguas y minas), son de “dominio” o “propiedad” del Estado, es una consigna inútil, innecesaria; además, requiere reforma de la Constitución..."

La estatización, esto es, la propiedad o dominio estatal de los bienes públicos y recursos naturales ya es algo anti histórico; esta demodé.

El caso de la recién aprobada Ley de pesca (aun no publicada), es evidente.

En otros recursos naturales la cáscara legal mantiene declaraciones estatizantes; las que, en verdad, no tienen hoy significado alguno; lo que les queda es un soplo de voz: flatus vocis. Es el caso de las minas y las aguas.

Regulando la pesca sin declarar a los peces de propiedad estatal…

El Congreso Nacional ha aprobado recientemente una nueva regulación para la actividad pesquera, y lo hizo sin necesidad de incurrir en la extravagancia de auto-declarar al Estado como propietario de los peces.

En efecto, el art.1A de la Ley de Pesca explica el acto regulatorio del siguiente modo:

1º) Soberanía. Parte declarando la soberanía y jurisdicción respecto de “los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas” (situados ya sea en aguas terrestres, aguas interiores; mar territorial, Zona Económica Exclusiva y en la Plataforma Continental);

2º) Potestad regulatoria. Agrega que, en conformidad a tal soberanía y jurisdicción, “el Estado de Chile tiene el derecho de regular la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas existentes en todos los espacios marítimos antes mencionados”; esto es, declara el Congreso algo obvio: que tiene la Potestad Legislativa en el maritorio (como en el territorio nacional); y,

3º) Autorizaciones. En fin, declara que (dadas la soberanía y Potestad Legislativa señaladas), “el Estado de Chile podrá autorizar la exploración y explotación de los antes mencionados recursos hidrobiológicos existentes en los espacios referidos, sujeto a las disposiciones de esta ley”.

En otras palabras, el Poder Legislativo dice claramente que la razón para regular la Pesca no es una declaración apriorística de los peces como propiedad del Estado.

Este es, en verdad, un reconocimiento implícito de que los peces son res nullius; de nadie. No se necesita declararlos propiedad de nadie; no son apropiables.

Podemos revisar las semejanzas y diferencias de lenguaje legislativo (y cotejarlo con la realidad) en los casos de otros dos recursos altamente significativos: las minas y las aguas.

La histérica declaración constitucional aparentemente estatista de las minas

Contiene la Constitución en el art.19 Nº24 inc.6º (siguiendo un texto proveniente de la reforma Constitucional de

1971), la siguiente regla: “el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”. Fórmula que gusta mucho repetir a sus cultores por la curiosa musiquilla que subyace: estalinista y fascista, a la vez, pues los extremos se tocan. En efecto, esta fórmula (con toda su estrofa) se ha intentado repetir para otros casos por quienes promueven las propiedades estatales (era lo que se pretendía que se declarara en la Ley de Pesca; y existen mociones parlamentarias para declararlo así en el caso de las aguas). Pero ello es retrógrado y contrafáctico.

Pues, si se observa bien la realidad de las cosas, “el Estado”, como supuesto propietario de toda la riqueza mineral in rerum natura, no hace nada parecido a un propietario; lo único que realiza como tal, es legislar; y luego otorgar concesiones a quien se las solicite. El propio texto constitucional, a continuación de tan enfática “apropiación estatal”, consagra un sistema de acceso inusitadamente abierto y libre a la riqueza mineral, mediante concesiones que otorgan los Tribunales, con una discrecionalidad casi reducida a cero; es inimaginable que un juez rechace un título minero correctamente solicitado (salvo superposición); títulos estos que, una vez adquiridos, son protegidos con la garantía de la intangibilidad.

Entonces, que en un sistema de libertad económica como el que rige en nuestro país, que el texto constitucional le llame “dominio” al papel regulador (legislador) que cumple el Poder Legislativo es nada más que para mantener la consigna; pero no es real. Es tan rara esa supuesta propiedad global sobre la riqueza minera que el propio Estado/fisco, cada vez que desea excepcionalmente explotar yacimientos minerales (es el caso de Codelco), debe obtener, como cualquier persona, una concesión.

Fue notoria la difuminación de esta supuesta “propiedad” que el Estado tendría sobre la riqueza mineral en el caso de la discusión que, hace algunos años, se dio al establecer un royalty para la actividad minera. El primer proyecto de royalty, en 2004, justificaba tal cobro en que el Estado no recibía ninguna compensación por la extracción y venta de los recursos mineros que, según la Constitución, “le pertenecían”; tal proyecto fracasó. Fue un segundo proyecto, de 2005, el que logró aprobación, y al cobro se le llamó en definitiva impuesto adicional, y no se hizo bajo el supuesto o fundamento de que el Estado chileno sería el propietario, y que por eso podía cobrar esos tributos; sino que se hizo mediante la motivación usual de todo tipo de tributos: la potestad regulatoria que permite al Poder Legislativo establecer tales exacciones.

El caso de las aguas: recursos nacionales, de todos, comunes, si se quiere, pero no estatales

Las aguas están declaradas legalmente “bienes nacionales de uso público”; esto es, no son estatales.

Pero existen variados intentos por declararlas “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, siguiendo la musiquilla aquélla (el último ejemplo es la Moción parlamentaria, Boletín 8678-07, de 13 noviembre de 2012, Cámara de Diputados).

Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.

Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca, a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos para las aguas:

i) por una parte, la cáscara de las leyes califica a las aguas como bienes nacionales de uso público. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la “Nación toda”, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación;

ii) por otra parte, de la realidad fluye la evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).

de un supuesto dominio de la Nación.

En suma, la realidad es más fuerte que algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización.

Desde el punto de vista jurídico.

[Publicado en El Mercurio Legal, 28 de diciembre de 2012]