Recensión a: Minas. Régimen
jurídico de las actividades extractivas,
de Elisa Moreu Carbonell
(Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, 453 pp.)
Elisa
Moreu Carbonell, joven profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de
Zaragoza, ha publicado una edición, parcial, de su excelente tesis doctoral,
defendida en la Universidad de Zaragoza en 1999, relativa al derecho de minería[1].
En un vigoroso prólogo, el profesor José Bermejo Vera no solo proclama la
calidad de esta investigación, sino que destaca la médula de esta tesis:
proponer los cimientos que deben conformar el régimen jurídico conveniente para
el sector minero[2].
a.
Especialmente, desde un inicio, este libro se nos presenta como inquietante y
provocativo.
Señala
el propio profesor Bermejo, compartiendo aspectos centrales de este trabajo,
que “por mucho que nuestro sistema jurídico haya declarado formalmente que los
yacimientos minerales constituyen dependencias del dominio público, esto es, al
margen de esta equívoca apariencia, debe aceptarse que el derecho a investigar
y explotar con técnicas mineras constituye, en la práctica, el núcleo esencial
del derecho a la libertad de empresa de los agentes privados, solo limitado por
técnicas de tipo autorizatorio de signo preventivo” (p. 26).
Lo
inquietante y provocativo se nos transforma en seductor solo páginas más
adelante en la breve pero enjundiosa nota introductoria de la autora (pp.
29-31), en que declara abierta y nítidamente que su intento está destinado a
destruir la percepción “mítica” y “peligrosa” de que la técnica del dominio
público permite “ordenar, controlar o proteger mis intensamente ciertos bienes
públicos (en este caso, los mineros)” (p. 29).
Su
sospecha, que es el hilo conductor de su libro, es que el dominio [público]
minero no se adecua al bien jurídico objeto de protección y lleva,
paradójicamente, a una privatización absoluta de las explotaciones mineras.
A
partir de estas ideas, la tesis de la autora asume como finalidad principal la
crítica del sistema vigente (en España) para la investigación y explotación de
los recursos mineros, a través de un recorrido de sus contradicciones, lagunas
e insuficiencias, como lo declara (p. 30).
Su
hipótesis es que el modelo tradicional (cimentado sobre el principio
intangible: las minas como bienes del dominio público), es en realidad un
modelo “en crisis”. Además, que el bien objeto de tutela jurídica no es un
“concepto jurídico de mina”, esto es, el yacimiento físicamente localizado,
sino una “actividad desarrollada con técnicas mineras” (p. 31).
Señala,
de partida, que la paradoja de que el modelo de dominio público minero surgió
para liberalizar las explotaciones y entregarlas con amplias disponibilidades
al descubrirlos, adaptándose así a un Estado liberal; modelo este que luego
sirvió igualmente para legitimar las crecientes potestades interventoras del
Estado, “maleabilidad” esta de la técnica del dominio público que conduce, a su
juicio, a dudar de su coherencia (p. 31).
b.
Quizás no es problema de la técnica de los bienes públicos, decimos nosotros,
sino de su adecuación al caso de las minas, que nunca debió ser usada a su
respecto. Los bienes públicos son para que queden “abiertos al público”, y
nunca fue el caso de las minas; lo que se trata en este caso, es de evitar su
“apropiación” por los particulares, vía accesión. En el lenguaje de la autora,
interesante por lo demás, no se trata de apropiaci6n de bienes, sino de
habilitación para realizar actividades con técnicas mineras (habría que agregar
técnicas como la preferencia, con relación a un lugar determinado, para ofrecer
los mismos resguardos que las “mensuras” de los sectores de mayor interés
geológico).
c.
La autora propone que el Estado abandone el modelo de dominio público minero,
como asimismo la técnica del derecho real; señalando que “no es necesario que
los recursos sean de titularidad pública para regular su uso y aprovechamiento”
(p. 32).
Agrega
que si “no se pudiera prescindir de la idea de que los yacimientos pertenecen a
algún sujeto”, habría que reconocer que (...), sería meramente ornamental,
porque lo esencial es el ejercicio de una facultad de aprovechamiento que se
perfecciona con el destino de los bienes a la producción” (p. 33).
La
autora, en suma, propone “una evolución del modelo tradicional desde la
propiedad hacia la actividad, desde el yacimiento hacia la empresa minera” (p.
33), pues a su juicio “la etiqueta del dominio público no es sino la rama que
impide ver el bosque” (p. 34).
En
esta edición, lamentablemente, no se incluye la parte histórica de su tesis ni
un excelente capítulo dedicado al derecho minera alemán[3].
d.
El libro está dividido en cuatro capítulos cuyos títulos transcribo
expresamente más adelante, para mostrar lo expresivos que son, lo mismo que
todos los del trabajo.
Ofrezco,
entonces, un recorrido del contenido del libro, con algunas breves anotaciones
(I a V); y algunos comentarios y evaluación final del libro (VI).
I. En El Capítulo I analiza: “El objeto de la legislación minera: la actividad extractiva como bien
jurídico”
Lo
inicia señalando que asumirá un “concepto dinámico” de mina, y que su análisis
se centrará en la “actividad económica o industrial” minera, y no en la
“apropiación o propiedad” de las minas, para evitar que el debate dogmático
acabe centrándose en torno a la cuestión de la propiedad originaria (p. 38).
Señala
que la doctrina no ha lograda superar el concepto “estático” de mina,
equivalente al simple yacimiento geológico localizado en el suelo o en el
subsuelo (p. 40).
En
un primer acápite expone cómo la mina, en su acepción jurídica tradicional o
clásica, se identifica con el yacimiento in
rerum natura en el suelo o en el subsuelo. Expone el concepto tradicional
tripartito que considera el “yacimiento” como propiedad del Estado; la “mina”
como propiedad inmueble del concesionario; y los minerales, una vez extraídos,
esto es, los “productos”, como bienes muebles de propiedad del minero (pp. 44 y
ss.); señalando desde ya que si se prescinde de esta idea de que el “objeto” del
ordenamiento jurídico minero son los “yacimientos” en sentido natural o físico,
“la discusión sobre la naturaleza jurídica de los minerales pierde interés” (p.
53).
Señala
que la doctrina cuando se refiere a los “sistemas de propiedad de las minas”
confunde en un totum revolutum las
teorías que se refieren a los yacimientos no descubiertos con los ya
descubiertos. Señala que “los intentos por delimitar a priori la propiedad del subsuelo y de los yacimientos no
descubiertos están condenados al fracaso” (p. 77), y que ello se debe “a la permanente
obsesión por atribuir a alguien la propiedad originaria del subsuelo, a la
errónea idea de que el subsuelo es un bien jurídico in rerum natura y a una tradicional visión de los casos analizadas
desde el prisma exclusivo del derecho real” (pp. 77-78).
En
seguida la autora desarrolla la siguiente idea “el bien minero que constituye
objeto de tutela jurídica no es el yacimiento, sino una actividad empresarial
de investigación y explotación realizada con técnicas mineras” (pp. 78 ss.).
Señala que el concepto de “técnica minera” constituye uno de los ejes del
concepto jurídico de mina, y que “es el criterio esencial para la delimitación
del ámbito de aplicación de la legislación minera” (p. 79). Según la autora, “cuando
se emplea la técnica minera y la exploración de los recursos se realiza en forma
empresarial entonces surge la mina como bien jurídico y objeto de una
intervención pública de carácter autorizatorio” (p. 80).
Se
refiere a la técnica de la Ley de Minas española que distingue cuatro
secciones: A), B), C) y D), a partir de cuya delimitación surgen los diversos regímenes
jurídico-mineros y la intervenci6n administrativa en el sector minero (p. 106
ss.).
Junto
con desarrollarla y exponer sus principales problemas, realiza una crítica a
este modelo clasificatorio, que se basa en criterios de importancia económica,
prefiriendo la autora los criterios de clasificación de sistemas cerrados (como
en Italia, Francia y Alemania).
II El Capítulo II, lo denomina: “Las supuestas ventajas del dominio público minero y los peligros de su desaparición,
evolución o transformación”
Se
refiere, en primer término, al “dominio público minero como instrumento de la
libertad de empresa”, lo que considera la explicación histórica del modelo
vigente (pp. 137ss). Según la autora, de la lectura de las leyes decimonónicas
se deduciría que “el dominio público nace en el sector minero como técnica para
garantizar la libre iniciativa privada (...), para liberalizar las
explotaciones mineras y fomentar la libertad de empresa” (p. 139). Expone
además la interpretación clásica que han ofrecido civilistas o
administrativistas, ya sea que consideren a las minas originariamente como res nullius, o bienes del Estado, o
bienes de la Nación una vez otorgada la concesión, según los cuales, el
particular adquiere “propiedad firmísima” (p. 149), señalando en especial los
civilistas incluso que las minas solo se mantienen de titularidad pública
“mientras no se otorgue la concesión” (p. 145).
Se
refiere enseguida a la “concesión minera al servicio de la privatización de las
explotaciones” (pp. 158 ss). Señala la autora que el régimen jurídico de la
minería suscita una paradoja: a pesar que los textos legales refuerzan la idea
de ser las minas “dominio del Estado”, ello se hizo, en el s.XIX español, en un
contexto absolutamente liberal que garantizaba a los concesionarios la máxima
seguridad y estabilidad en sus explotaciones, y que el sistema concesional
nunca fue contradictorio con los intereses del sistema capitalista ni con los
de la burguesía que lo ostentaba, señalando en definitiva que “el titular de
una concesión minera ha disfrutado y disfruta de una posición jurídica mucho
más sólida que la de algunos propietarios” (p.159). Expone cómo la doctrina y
la jurisprudencia hasta antes de la Ley de Minas de 1973, había configurado a
la concesión minera como una “propiedad especial”, perpetua e inviolable, pero
sometida a las normas administrativas, modo a través del cual se adquiere la “propiedad
de las minas” (p. 162); y luego se habría producido “el viaje tranquilo de la
concesión minera hacia su configuración definitiva como derecho real
administrativo” en que la práctica unanimidad de la doctrina administrativista
estima que la concesión reconoce un simple derecho a la explotación y tiene la
naturaleza jurídica de un derecho real limitado, sin perjuicio de algunas
confusiones doctrinales que la autora destaca (p. 163).
Analiza
luego la historia legislativa española de la “publificación” de las minas, que
en definitiva siempre ha sido sinónimo de libertad de iniciativa minera.
Destaca cómo hay vestigios doctrinales de la “propiedad minera” y numerosos autores
siguen refiriéndose de ese modo a los derechos de explotación minera,
En
todo caso, aclara que la tesis mayoritaria se construye sobre la idea de que la
concesión minera no transforma el carácter de bien de dominio público de la
mina, puesto que no transfiere su propiedad al concesionario, sino un simple
derecho de explotación; por eso, señala, aunque el concesionario se apropie “de
los minerales”, nunca adquiere la propiedad “del yacimiento”, que pertenecería
al Estado, según aquella tesis instrumental que predica la necesidad de
garantizar la explotación privada de las minas a través de una reserva de la
propiedad de los yacimientos (p. 182). Señala la autora sus dudas de que la técnica
de la concesión sea la técnica que mejor se adecue a la intervención en la
industria minera, y postula un sistema similar al del derecho alemán, en que
opera una “prohibición general de ejercer actividades extractivas bajo reserva
de autorización” (Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt), y alejado, por tanto de tentaciones “propietaristas”.
Señala
la autora que existe una arraigada interiorización de la necesidad del dominio
público minero, el que sería en realidad un “macroconcepto” que corre el riesgo
de convertirse en una etiqueta vacía de contenido. Señala, con razón, que el
dominio público de los yacimientos mineros se acepta como título instrumental y
necesario para justificar cualquier forma de intervención pública en el sector
minero y la actividad económica de los particulares, y que la ordenación jurídica
de los bienes mineros se ha centrado siempre en la siguiente alternativa: o
declarar las minas del dominio público o permitir el dominio privado sobre las
mismas; y recalca: “el irremediable “peligro” alternativo a una declaración de
propiedad pública de los yacimientos mineros es su propiedad privada” (p. 185).
La
autora señala que el dominio público minero es la expresión de una idea,
glorificada en el siglo XIX, según la cual solo bajo una relación jurídico-real
se legitiman los poderes públicos de intervención en la actividad de los
particulares, y de ahí se deriva la convicción que los yacimientos mineros
deben ser apropiados dominicalmente (p. 188). Así, el Estado se “apropia” de
los yacimientos mineros, y configura enseguida una técnica de “distribución”
del ejercicio de actividades extractivas entre los empresarios privados,
mediante la “concesión”.
Así,
la mayoría de la doctrina estima que si los yacimientos mineros tienen el
carácter de “dominio público”, su control jurídico es más sencillo y su
administración mediante “concesiones” sería además conflictiva (p. 188).
Ahora,
la autora va más allá y no toma partido por ninguna de tales teorías, pues
según ella, “ninguna (...) está exenta de contradicciones e inconvenientes, y no
resulta provechoso sustituir sin matices una teoría por otra” (p. 192).
Según
la autora, por una parte, las tesis “funcionalistas” no prescinden de técnicas
de derecho privado vinculados con el derecho de propiedad, por ser “útiles”
para el derecho público, dando como ejemplo el caso del subsuelo de los bienes
públicos, que también sería público “por accesión” (p. 193).
Concluye
la autora, siguiendo a la doctrina alemana (Papier) que el dominio público es
una “simple etiqueta vacía de contenido “una “técnica hueca” (p. 194).
En
todo caso, rechaza las doctrinas propietaristas propugnando directamente que
deberíamos “olvidar la institución de la propiedad para ciertos bienes que,
como las minas, encuentren una relación jurídica más apropiada y coherente con
otras técnicas jurídicas” (p. 195).
Así,
propone la autora unas pautas para la “relectura de un dominio público
hipertrofiado”, partiendo por señalar que “es un error pensar que la
declaración de dominio público lleva implícita una publicatio de la actividad extractiva” (p. 195).
Propicia
y desarrolla una tesis (siguiendo a la doctrina italiana: Pugliese, Cerulli
Irelli), según la cual debe afirmarse que “la mera existencia del yacimiento
como entidad real, o porción del subsuelo, no constituye un bien en sentido
jurídico porque aún no es objeto de referencia para un interés jurídicamente
tutelado” (p. 196).
Es
incitante, entonces, al afirmar que “la inclusión de los yacimientos minerales
y demás recursos geológicos en el dominio público resulta un lastre incómodo y
pleno de contradicciones” (p. 196).
Y
a partir de estas ideas desarrolla un intento de armonizar la declaración de
propiedad pública de los yacimientos con otras técnicas de intervención en la
actividad extractiva (p. 196 ss.), para lo cual sigue el “jugoso” debate
doctrinal suscitado en la doctrina italiana, en que hay tesis que consideran
superado el conflicto entre propiedad privada o estatal de los yacimientos, y
elaborando un tertium genus, señalan
que estos yacimientos son bienes jurídicos solo en el momento en que son
“individualizados como bienes existente y aprovechables”, pues “antes de que
sean realmente explotados, no dejan de ser una simple realidad física
determinada por una porción del subsuelo, esto es, un aglomerado de sustancias
minerales localizado en cierta porción del subsuelo” (p. 201).
III El Capítulo III se refiere con mucha fuerza, a las
“Contradicciones, lagunas e
insuficiencias del modelo vigente de explotación de los recursos mineros y sus
conflictos prácticos”
Es
un texto de interés a la situación específica del modelo vigente de régimen
jurídico español de la explotación de los recursos mineros, y a su conocida
dosificación de recursos en distintas “secciones”.
En
este capítulo, la autora pondrá en evidencia una “rutina histórica” (p. 207) o
“inercia propietarista” (p. 211). Aquí utiliza ampliamente sus desarrollos
teóricos para mostrar, con gran acierto, las contradicciones, lagunas e
insuficiencias del derecho vigente en España, las que derivan, según la autora,
en especial de la “irreal separación entre la disciplina jurídica de minas como
bienes públicos, por un lado, y el régimen jurídico de la explotación, por
otro” (p. 207); lo que origina un doble significado jurídico de “mina”: como
yacimiento objeto de propiedad pública y como actividad extractiva.
Critica
la mirada “estatista” o “propietarista” (o “quietista”, como lo denominó S.
Martín-Retortillo), de mirar solo la faceta del vínculo con el yacimiento, y ello
pasa a segundo plano cuando los autores se centran en el régimen jurídico de la
explotación de los recursos, es decir, en el amplio espectro de técnicas de
intervención que afectan a este sector económico.
Así,
la autora lo que critica es que la mayor atención se ha centrado, de manera
parcial, en la cuestión de la propiedad de las minas (intentándose, así
titularidades públicas o privadas sobre los yacimientos), produciéndose
“grandes olvidados” del Derecho minero, temas relacionados con la actividad de explotación,
como la protecci6n del ambiente, la ordenación del territorio o el urbanismo,
bienes jurídicos con los cuales la actividad minera entra en permanente
conflicto.
En
el párrafo IV de este tercer capítulo la autora desarrolla un aspecto central
de su tesis crítica del “dominio público minero”, y afirma que la titularidad
estatal del dominio público minero no lleva aparejado ningún haz específico de
potestades, identificable con absoluta independencia de las competencias que
derivan de la formulación de las bases del régimen minero (pp. 259 ss.).
En
todo caso, expone, la doctrina se resiste a abandonar la idea de una
vinculación necesaria entre propiedad pública y título competencial, y que al
menos el Estado en tanto que propietario o titular de bienes del dominio
público mantendría potestades para (a) la protección y deslinde de los bienes:
(b) el establecimiento de reservas: (c) criterios para la utilización de los
bienes, (d) facultades de inspección y policía. Todo lo cual es analizado críticamente.
En
fin, en el párrafo V de este capítulo afirma y desarrolla la idea según lo cual
el modelo vigente resulta ineficaz para armonizar coherentemente los títulos
competenciales concurrentes; esto es, los conflictos entre minería y aguas;
montes; medio ambiente, fomento y la actividad econ6mica, ordenación del
territorio y urbanismo.
A
todos estos conflictos les dedica un desarrollo crítico, y aplicando sus
teorías centrales, para verificar la coherencia de las técnicas existentes en
las leyes sectoriales.
IV El Capítulo IV y final, intitulado “Alcance y límites de la libertad de empresa
minera. ¿Un verdadero sistema concesional en las fases de investigación y
explotación de los recursos mineros?”
Se
condensa gran parte de su desarrollo, pues analiza el alcance y límites de la
“libertad de empresa minera”, preguntándose si existe un verdadero sistema
concesional en las fases de investigación y explotación de los recursos mineros
(pp. 329 ss.).
Inicia
su análisis deslindando los términos de “concesión”, “empresa minera” y
“empresario minero”, y afirmando que aunque el modelo legal español siga
centrado en la figura del concesionario minero, titular del derecho real, el
protagonista absoluto del sistema es hoy el empresario minero, para lo cual
ofrece varios ejemplos de la ruptura entre ambas figuras, sacados de la
práctica jurídica, y con abundante jurisprudencia (pp. 331-372).
Luego
desarrolla su tesis según la cual el ordenamiento legal español reconoce y
garantiza el derecho a todo sujeto a ejercer la actividad extractiva, tan solo
limitado por un título de otorgamiento reglado (pp. 372 ss.).
Parte
por distinguir con claridad los tres aspectos que configuran, a su juicio, el
objeto regulado por la legislación sectorial minera, los que desarrolla: (a) la actividad minera; (b) el derecho a desarrollar las actividades
extractivas o libertad minera; y, (c) el
derecho a materializar la actividad extractiva.
En
seguida, y a partir de lo anterior, ofrece la autora unas propuestas para
establecer límites al ejercicio de las actividades extractivas. Señala que el
punto de partida es que el carácter reglado de la concesión minera no garantiza
un efectivo control del Estado/Administración sobre el ejercicio de la
actividad extractiva, sino que sirve a los intereses exclusivos de los
empresarios mineros.
Observa
cómo el margen de decisión administrativa en los procedimientos concesionales
se encuentra muy disminuido a verificar el cumplimiento de parámetros en el
caso concreto, a partir de lo cual la doctrina española estima que existe “un
derecho subjetivo a obtener la concesión minera” (p. 401, en nota).
Incluso
utiliza el derecho comparado alemán para señalar que en condiciones similares,
un sector de la doctrina de ese país afirma que cuando el otorgamiento de los
títulos mineros solo puede ejercerse en un sentido determinado, se lo denomina discrecionalidad reducida a cero (Ermessensreduzierung
auf Null).
V Conclusiones de la tesis
Las
conclusiones finales que ofrece la autora son inquietantes y estimulantes
(incluso, como diré, con plena aplicación a otros sistemas formalmente
similares, como el chileno).
La
autora insiste en que el sistema español, a pesar de las apariencias, bien
podría calificarse de “prohibición general bajo reserva de autorización
reglada”, “muy semejante al Derecho alemán, aunque mucho menos coherente” (p.
415), por las siguientes razones:
1°
Cabe dudar que la concesión minera otorgue derechos ex novo y no se limite simplemente a “declararlos” (p. 415).
2°
El sistema se basa en una prohibición general previa que actúa sobre
actividades que se considera propias de los particulares, sin una publicatio de la actividad;
3°
De lo cual se deriva que tanto los permisos de exploración e investigación,
como la concesión minera encajan mejor en la técnica autorizatoria de carácter
operativo que en la técnica concesional clásica.
Señala
la autora: “Dicho con otras palabras, es legítimo dudar que la concesi6n minera
tenga, realmente, naturaleza concesional”, y “paradójicamente que los autores
llamen “concesión” a lo que la Ley de Minas configura claramente como
autorizaci6n reglada” (p. 415).
Con
un lenguaje teórico afirma, con razón, que “las categorías jurídicas son
técnicas, no metafísicas, y deben valorarse en atención a sus efectos”, y que
“la declaración formal de las minas como bienes del dominio público no es más
que la rama que impide ver el bosque” (p. 416).
Cierra
su trabajo efectuando algunas proposiciones relativas a nueva Ley Básica del
sector minero.
Ofrece,
además, un largo listado de la jurisprudencia estudiada y un excelente ensayo
que titula “bibliografía seleccionada”, en que expone monografías y estudios
existentes en la materia, comentando su relevancia, y abarcando no solo la
disciplina, sino también la interdisciplina; como ella dice, es una
clasificación de libros que, en torno al régimen jurídico de la minería,
merecían “llevarse a una isla desierta”.
VI Algunos comentarios y evaluación final del trabajo
1. Aportes de la
tesis al estudio de la teoría del dominio público en general.
El
capítulo II sobre el “dominio público minero” cierra con una revisión que hace
la autora de los conceptos de dominio público, y criticando su actual
“encorsetamiento” en las teorías “propietaristas” y “funcionalistas”, dando por
mayoritarias actualmente a estas últimas teorías.
Situación
que entonces ha variado desde que yo mismo en un trabajo de 1989[4]
(que, junto a otros, la autora califica de “pionero”) visualizábamos que aún en
tal época era mayoritaria la doctrina “propietarista”; y que la “funcionalista”,
en la cual me adscribía, era minoritaria; ahora, según la autora, la situación
es la inversa, lo que no solo es cierto sino un signo de los tiempos de
liberalización[5].
En
suma, la autora no solo realiza un aporte sustantivo a la discusión del vínculo
entre el Estado y las minas, esto es, si hay o no titularidad a su respecto, considerando
la especificidad de los yacimientos mineros, poniendo en evidencia la
dificultad dogmática de seguir operando con la propiedad; sino, además, un
aporte a la teoría general del dominio público, mediante desarrollos muy interesantes
y novedosos, de los que hemos dado noticia en las líneas anteriores.
2. Aporte a la teoría
específica de la naturaleza jurídica de los yacimientos minerales (el llamado
“dominio” de las minas)
Lo
que es más notorio como aporte para la disciplina del derecho minero, es que la
autora permite reclasificar de un modo muy claro la pertenencia de la disciplina
jurídica de las minas dentro del derecho administrativo poniendo en evidencia
que esa visión civilista de considerarIas parte del derecho civil, como “propiedad especial”, es algo arcaico y
que no se compadece con la realidad de su vigente regulación, que mira más bien
a los aspectos dinámicos de la extracción (a la actividad) que a los recursos in rerum natura (de un modo “estático”, “quieto”).
Ello
se hace mediante la concreta aportación de la autora de vertientes doctrinarias
nuevas.
Entonces, demostraré su aporte es este aspecto, mediante
tres preguntas tradicionales en el derecho minero, a las cuales ella da
conveniente respuesta.
1ª) ¿De quién son las minas?
La doctrina desarrollada en España, por Villar Palasí y otros del funcionalismo (la que sin embargo
declaradamente no satisface del todo a la autora), le permite desprender a la
autora una consideración non propietarista
de las minas, y ella responde así: las minas (más bien, los yacimientos) no son
ni estatales ni privadas.
2ª) Entonces, ¿las “minas”
son de nadie? La doctrina italiana le permite a la autora distinguir más
nítidamente el par de conceptos vecinos de “yacimiento” y “minas”, y a partir
de ello responde así: aquél (el yacimiento) no es susceptible de propiedad, y
estas (las minas) existen como bien jurídico una vez que son individualizadas,
y delimitadas físicamente, y objeto de una actividad minera con técnicas
mineras.
3ª) En fin, ¿cómo acuden los particulares a ejecutar
concretamente tal actividad? De la doctrina alemana obtiene la explicación y
responde: existiría una prohibición general previa sujeta a una autorización;
habilitación administrativa esta que opera por orden de petición y con una
discrecionalidad reducida a cero.
3. Resultados de los aportes dogmaticos de la tesis de Elisa Moreau
A través de estos planteamientos quedan reducidos a polvo
algunos paradigmas tradicionales de la doctrina minera, que ya podemos ir
calificando de mitos:
a) La “propiedad
minera”, como tal, no existe como dato fenomenológico a priori: por lo cual
esas declaraciones legales (y aun constitucionales, en el caso de Chile) son
incoherentes; de tanta incoherencia como si existiesen respecto de los peces
del mar y de los ríos, como título para impedir su extracci0n espontánea por
los particulares. Pierde coherencia la publicatio,
pues el mismo supuesto titular de tal “propiedad” no puede ser considerado un
posible explotador, sino que lo que opera es simplemente una “prohibición preventiva”, a la espera de
que los verdaderos titulares del derecho de explotación, concurran a solicitar
sus derechos de prioridad, para concretarlo en un espacio físico determinado.
b) El concepto de “mina”,
como tal, tampoco existe de un modo apriorístico, como objeto de alguna
propiedad, sino solo una vez que se haya concretado una actividad, como toda
industria humana.
c) El concepto de “concesión
minera”, queda como una fórmula arcaica en su sentido tradicional, en que
el Estado aparentaba actuar como un supuesto “titular” de la propiedad minera,
en que otorgaba o concedía “graciosamente” un derecho nuevo, ex novo, a los particulares, para que
explotaran esa riqueza minera de propiedad del nuevo Monarca (el Estado, como
sucesor del Rey. en la propiedad de las
minas).
Al derrumbarse el dogma del Estado como propietario de
las minas, ¿podemos dar por derrumbada la técnica puesta a su servicio: la
concesión minera? La concesión es hoy solo una forma, una cáscara, que
sustancialmente ha sido realmente reemplazada por una técnica autorizacional, fruto
de un procedimiento si bien reglado, con una discrecionalidad reducida solo a constatar
parámetros objetivos, casi reducida a cero, en que el derecho del interesado no
puede considerarse creado ex novo,
sino con una preexistencia evidente: solo que a partir de la acción administrativa
se logra concretizar tal derecho público subjetivo a un espacio físico determinado.
La autora nos ha puesto, en verdad, en el nuevo escenario
del Derecho Minero, y nos obliga a realizar el esfuerzo más propio del jurista,
cuando la realidad supera la desgastada expresividad de los textos arcaicos:
debemos recurrir con más intensidad a la técnica de los principios generales del
derecho de la materia minera. Su aporte es un gran avance para tal formulación.
[1] Moreu
Carbonell, Elisa, Minas. Régimen jurídico
de las actividades extractivas (Valencia, Tirat lo Blanch, 2001) 453 pp.
[2] Un intento de
discusión sobre estos temas, véase en nuestro libro: Principios y sistema del derecho minero. Estudio histórico-dogmático (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1992), al cual, en varios de sus pasajes, la
autora presta atención.
[3] Publicado
como: “Régimen Jurídico de las actividades extractivas en el derecho alemán. Un
sugestivo espejo para nuestro dominio público minero”, en: Revista de
Administración Pública, N°152 (200) pp. 339-383
[4] Se trata
del trabajo: “La teoría del dominio público: el estado de la cuestión”, en
Revista de Derecho público (Madrid, Edersa; 1989) pp. 27 ss.
[5] Vid.,
además, ahora, mí: La summa divisio de bienes y recursos naturales en la
Constitución de 1980, en: 20 años de la Constitución política de la República
de Chile (Santiago, Ediar-ConoSur, 2001): y en Ius Publicun N°12 (2013).
_________________________
[En: Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. V, Nº 1
(Santiago, Pontificia
Universidad Católica de Chile), pp. 217-223, 2003]
