Es este un
precioso opúsculo en que el autor, en el cenit de su vida, aborda el tema del
suelo (o de la tierra), a través de los conceptos jurídicos de "
posesión" y "espacio"; y sus vinculaciones con la propiedad" y las ''preferencias
posesorias" para aplicarlo al espacio aéreo y al marítimo (y a la pesca).
Se trata de un texto breve; de una monografía editada en forma de libro (en los
"Cuadernos Civitas"); cuyo método de exposición ha sido simplificado
al máximo, con algunas definiciones iniciales y un desarrollo cuidadoso. No hay
notas bibliográficas ni citas de autores, salvo algunas obras especialmente
relevantes, o significativos pasajes del Evangelio. Es el pensamiento, venido
en texto, de un sabio autor, que conecta su exposición con trabajos anteriores
suyos, ya sea sobre la temática o con sus textos generales de derecho romano.
1. La exposición de d 'Ors. 1. Inicia su trabajo con un esfuerzo de intelección de los
dos términos básicos: "posesión" y "espacio"; define la ocupación,
como término jurídico, así: ''una preferencia personal sobre un determinado
suelo" (p. 12); se distingue de "espacio", que es un término
filosófico, frecuentemente relacionado con el "tiempo": como "la
totalidad del ámbito de lo sensible" (pp. 12/13).
Luego vincula
lo anterior con la "propiedad", que llegó a ser hoy un "derecho
subjetivo" (cuyo sentido moderno, recalca una vez más nuestro autor, como
en toda su obra, se diferencia con el dominium romano). Señala que la
idea de "propiedad como preferencia relativa respecto a otras sobre el
mismo objeto", se relaciona con: a) el derecho de "concurrencias
reales voluntariamente establecidas" (servidumbres prediales); b) las
limitaciones legales de la propiedad; e) la existencia de un "dominio
eminente" de nivel superior; e incluso con d) las posibles
"preferencias temporales de personas determinadas sobre suelo común del
grupo superior, del tipo que la romanística conoce como "derecho de
preocupación" sobre suelo público (p. 20). Da como ejemplo de esto último
el caso de reserva de un puerto de pesca en un río público.
Aquí aparece
la médula de su exposición: "probar la relatividad y modificabilidad de
esa preferencia posesoria que llamaremos 'propiedad'” (p. 20).
Relaciona en seguida "posesión" y “propiedad"; señala cómo aquella
es una "posición personal de hecho" (p. 21): y que modernamente se
habla de un "derecho a poseer", de un ius possidendi, con lo
que la posesión también llegó a ser un derecho subjetivo.
Arriba así a
la conclusión de que en realidad, “el llamado "derecho de propiedad"
no es; más que una preferencia sobre cosas determinadas judicialmente
protegida" (p. 22); esto significaría que desde este punto de vista de la
"preferencia" no hay derechos "reales”, sino que toda
preferencia es "personal" (p. 22).
Así,
concluye, "sobre un mismo suelo, pueden concurrir preferencias posesorias
de distinto rango, cada una en función de su propia utilidad" (p. 26).
Asimila las "preferencias
concurrentes" al caso del propietario que posee un suelo, sobre el que
existe al mismo tiempo un “dominio eminente" del Estado; lo que sería
similar a la "concurrencia natural de preferencias múltiples" (p.
26), que él desea probar que existen. [Nótese, en todo caso, cómo el autor ha
traído al presente. Directamente conceptos romanos; y cómo además, asimila la
situación del "dominio eminente" del Estado a la propiedad. Métodos
de trabajo ambos que influirán en sus conclusiones, que nosotros discutiremos].
2. Luego se
ocupa nuestro autor de la Geopolítica, revisando los conceptos de su anterior Sistema
de las Ciencias. Expone el pensamiento de autores desde el s. XIX (pp.
27-41), en un desarrollo algo lato, con relación al objeto del trabajo; relato
que omitiremos.
3. Se ocupa
enseguida de las preferencias posesorias de los grupos sociales, y del
"principio de subsidiariedad" (pp. 42 y ss.), para lo cual
sistematiza diferentes niveles de preferencias posesorias, que se seguirían por
los mismos criterios que el principio de subsidiariedad, en especial la autonomía:
a) familia; b) empresas; e) ciudades; d) comarcas; e) regiones; y f) naciones.
Recalca cómo
hoy el uso ha tendido a identificar la Nación con el actual Estado (p. 52); él mismo
reconoce que procura no hablar de Estado: "doy a Nación el ámbito de los actuales
Estados" (pp. 52). [No obstante, el autor utiliza para construir su
argumentación, en otras partes de su libro, el concepto de dominio eminente
''del Estado" vid. (p. 26).]
4. Luego se
refiere a los "grandes espacios", (pp. 55-63): para detenerse al
final: a) en el espacio aéreo" (pp. 64-66); b) en las preferencias en el
espacio marítimo (pp. 67-76); y e) en las preferencias pesqueras (pp. 72-76).
Ya veremos que su libro no habría sufrido si tuviese como subtítulo las
preferencias de espacio marítimo y pesqueras; pues aquí se condensa casi toda
su argumentación (e interés).
a) Respecto
del espacio aéreo, se refiere a las organizaciones o redes no-territoriales,
relativas a "comunicaciones por el aire", lo que no requiere posesión
de un suelo.
b) Pero el
tema de las preferencias en el espacio marítimo es más densamente desarrollado.
Recuerda el autor el antiguo principio del mar como res communis, y por
tanto inapropiable, el que "ha sido perturbado por una extensión analógica
de la propiedad de la tierra, que ha venido a recaer en la idea de que es una res
publica y, por tanto, de los distintos Estados, aunque con una insuperable
dificultad de reparto" (p. 68).
Respecto de
las aguas "continentales", nuestro autor señala que: "algo
parecido ha ocurrido con las otras aguas, que, al dejar de ser una res communis,
han venido a ser "del Estado". En realidad, el agua, como
cosa esencialmente consumible que es, en tanto no se ''especifica" por el
envase, no es susceptible de propiedad, pues no tiene más utilidad que el uso
de su consumo directo" (p. 68).
Se refiere
solo de pasada al principio del mar “libre", mare liberum.
Agrega que
la ''perturbación territorialista" del tema del mar, empieza con la
pretensión de extender la propiedad de las costas, que sí son
"públicas", hasta una distancia de mar adentro (p. 69). Agrega que
una nueva perturbación de la idea del mar como res communis no
susceptible de propiedad ni privada ni pública, ha sido la de "pretender
una continuidad entre el fondo del mar y la inmediata tierra aparente, con lo
cual se equipara la explotación de los materiales encerrados en ese fondo
marítimo con la de los subterráneos" (p. 70). Indica que esta es una
división tan solo aplicable a los pueblos costeros; y que excluye de esos
bienes submarinos a los pueblos que carecen de costas (p. 70).
Dice que:
"el fondo del mar no debe seguir el régimen de la posesión de tierras, sino
el de ocupación de islas que han venido a emerger en el mar" (p. 70).
Entonces,
nuestro autor, romanista insigne, señala cómo aquí la doctrina romana sería
orientadora para resolver nuevos problemas, describiendo la solución que ella
daba a la isla "nacida" en el mar -insula in mare nata-, la
que a su juicio era res nullius, es decir, sin actual dueño y, por ello,
"ocupable" (p. 71).
Tal
doctrina, a su juicio, sirvió para la atribución de tierras desconocidas a
favor de los descubridores (p. 71); y agrega que este puede seguir siendo el
régimen para la explotación del fondo marítimo: ''la preferencia posesoria del
descubridor de un yacimiento que se encuentra en condiciones técnicas de
explotar razonablemente su descubrimiento" (p. 71).
Lo vincula
al régimen romano del llamado "derecho de preo-ocupación", que era
una ventaja para explotar un lugar público; proponiendo nuestro autor algo
parecido para la explotación del fondo del mar como res nullíus, como
una preferencia posesoria temporal ''en la medida de la utilidad de su
explotación" (p. 72).
Nuestro
autor recuerda que no se trataría de algo muy distinto del régimen romano de la
explotación minera, como seguiría siendo la del fondo submarino, según la cual
se daba en Roma cierta preferencia a la empresa explotadora sin perjuicio del
eminente dominio público sobre el subsuelo terrestre (p. 72).
c) Las
preferencias pesqueras. Al final de su libro ofrece el autor el cierre
conclusivo relativo a las "preferencias pesqueras"; y aplicado, al
"derecho de pesca en el mar", que "es hoy un tema muy
conflictivo" (p. 72).
A su juicio
el "derecho de pre-ocupación es posible en el fondo del mar porque
consiste en una posesión real del suelo con el fin de una explotación" (p.
72).
Recuerda que
uno de los casos considerados por los juristas romanos era el de un puesto de pesca
en un río público; lo que es inaplicable a la pesca en el mar, que no se
realiza desde un puesto en la costa, sino desde embarcaciones móviles.
Entonces, señala
que el tema de la pesca no debe plantearse como tema de posesión de zonas sino
de captura de peces, comparable con la caza en tierra (p. 73); trayendo
nuevamente nuestro autor la pauta de la vieja doctrina romana, ahora en relación
a los animales salvajes, como res nullíus: por lo que lo mismo valdría para
los peces de los ríos, lagos o mares internos y para el mar abierto.
Así, declara
que, desde el punto de vista de los animales capturados, la pesca es libre para
cualquier empresa que sea capaz de pescar, aunque no posea tierra alguna en las
costas del mar en cuestión, ni de otro mar" (pp. 73/74). A su juicio
"solo una concepción abusivamente territorial puede admitir tal
exclusión" (p. 74).
"Nada
puede objetarse a que una nación con poca extensión costera, e incluso sin costas.
Tenga muchas empresas pesqueras" (p. 74), trasluciendo nuestro autor,
legítimamente, una opinión que es la misma de la nación gallega.
El concluye:
" la pesca marítima es siempre libre, pero no quiere esto decir que no
existan posibles limitaciones, no por razón de la posesión de zona, sino por
interés general de conservar el género objeto de las capturas" (p. 75). Termina
su opúsculo con una clave conclusiva. A su juicio el objetivo de sus páginas es
pretender superar, principalmente, un concepto establecido del “dominio'' como
derecho subjetivo absoluto, y, en relación con él, de la soberanía estatal como
criterio para la distribución de la tierra.
II. Algunas reflexiones a propósito del opúsculo de D'Ors. 1. Antes que nada, una precisión, para no perder
ninguna perspectiva posible: ¿cuál es la naturaleza de este escrito? Este
escrito de la posesión del espacio, en su distribución; en sus posibles
asistematizaciones (por ejemplo, la larga digresión sobre geopolítica,
si bien atinente al tema podría haber sido más breve; pero esta misma
digresión nos muestra al autor y sus motivaciones) es de un jurista
en sentido lato. Más bien, asume el papel de un humanista, que ha
abarcado con su saber varias disciplinas, pero en cuyo saber global
no pueden sino quedar hondas huellas de su ciencia principal: el derecho
romano; con cuyas herramientas argumenta en terrenos de política jurídica.
Pero ha
hecho algo que es legítimo: ha traído para problemas presentes (la pesca que
efectúan en el mar naves pesqueras de distintas nacionalidades, ante la
oposición de los países costeros) una solución del derecho romano (la pesca
libre dado que el mar sería res nullius); la similitud de los casos
romanos se podrá disentir, pero he aquí argumentos de un romanista para
intentar alterar una solución de derecho internacional que se ha asentado en la
comunidad internacional desde 1982 (con la firma de la convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar); y de algunas legislaciones
nacionales (como la chilena), y que han incorporado a la soberanía nacional el
llamado "mar territorial", de una extensión de 200 millas,
distinguiendo esta porción del "alta mar" (la ''zona").
Distinción que no realiza nuestro autor, que se refiere solo a "espacios
marítimos".
Podemos decir,
entonces, que es un escrito de política jurídica, en sentido amplio; pues se
trata de un romanista que discute una solución jurídica actual; solución que ha
partido desde las declaraciones individuales de países que han proclamado su
soberanía sobre estas 200 millas (y consiguientemente. la potestad de legislar,
y a partir de ello, regular o prohibir la pesca por naves extranjeras no
autorizadas), que es el caso de Chile desde 1947; solución que es hoy de
derecho internacional, dado que a 20 años de la apertura de la firma de la
convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en 1982, hasta
ahora (2002) ha sido ratificada por 138 países.
Es el
llamado de atención de un jurista que observa cómo las naves de una región son
"afectadas" por este principio. Por mi parte, esta recensión-
respuesta no solo es la de un chileno que por ardor patrio defiende un espacio
soberano, sino más bien la continuación del diálogo con un jurista excepcional,
cuya huella ha calado hondo en su manera de hacer ciencia del Derecho: sus
razones, con otras razones; y así seguimos haciendo ciencia. En esta recensión,
se analizan las motivaciones que ha depositado en este escrito, bello y breve,
un gran jurista.
2. Los
conceptos y ejemplos de casuística romanos que d'Ors utiliza merecen una
brevísima relación, y consideraciones simplemente de sugerencias de líneas de
profundización, no atinente a ser completadas en esta recensión.
a) Propiedad
y potestad estatal. Ofrece el autor una clara explicación de la
"propiedad" actual, como derecho subjetivo, opuesta al antiguo dominium
romano, como ''poder de dueño"; y de cómo en suelo provincial
el dominus era el emperador, y los particulares tenían sobre algunas
parcelas una preferencia como "poseedores", lo que origina el
concepto de las "preferencias'' en suelo susceptible de
apropiación; las que no serían sino personales.
Por cierto
esto es indiscutible para Roma: pero hoy el contenido de la ''propiedad"
derecho subjetivo exclusivo, real, y del cual se derivan "otros"
derechos reales , es distinto; se ha dejado de lado esa solución romana,
inaplicable hoy en casi todos los órdenes jurídicos internos que , como legado
de la Revolución Francesa y todo el movimiento de ideas de fines del siglo
XVIII, colocó a la "propiedad" como un derecho cuasi sagrado, quizás
con tanta absolutez como en el propio derecho romano arcaico; que no es el que
nos trae a colación el autor.
El método
que permite ofrecer modelos de solución de los problemas de hoy obliga a
basarse en la actual objetividad, que es normativa, de orden interno en este
caso; y de ahí intentar el agregado de valores propio del trabajo jurídico; sin
perjuicio de la legitimidad de un análisis de valores o convicciones jurídicas,
agregado por el jurista, como es el caso del libro que recensiono.
Sin
mencionarlo el autor, la atribución de tierras desde el derecho romano hasta hoy,
en que domina el exclusivismo, tuvo un paso intermedio: el del dominio útil,
que se basaba en un concepto sostenido espiritualmente por la concepción
cristiana de las propiedades simultáneas[1].
Si bien el derecho romano, en cuanto a técnica jurídica, ha resultado muy
eficaz para el exclusivismo vigente, siempre ha prestado sus técnicas para una
u otra concepción. En todo caso, la exclusividad de uso es hoy sinónimo de
derecho subjetivo, que es la crítica permanente de nuestro autor; pero lo más
grave, y en eso es razonable su crítica, es aquel concepto según el cual los
vínculos potestativos del Estado en relación a un territorio, o porciones de
territorio, sean considerados "patrimoniales", como la relación de
propiedad de los privados. Por lo tanto, si bien es correcto considerar un
vínculo de soberanía nacional sobre el llamado “mar territorial”, a favor del
Estado, ello será en un sentido no “propietarista”.
b) Crítica a
una posible "propiedad" estatal. Existe
una deformación moderna, que no critica d'Ors, a través de la cual se ha
llegado hoy a considerar (de un modo no solo excesivo sino que además
abiertamente incoherente) que algunos bienes, cuya condición y uso es de una
natural inapropiabilidad, sean considerados como bienes "del Estado".
Es el caso del agua en general, tanto la que cubre el continente como la del
mar, que en la antigüedad pudo ser considerada como res communis; pero
que el avance de una nueva idea de una apropiación estatal (que el autor la visualiza,
pero no la crítica: p. 68) la ha puesto en algunos países como en España, en la
condición de "dominio público del Estado", expresión incoherente,
pues conlleva la contradicción de mezclar lo público, del público, del pueblo,
con lo estatal. En nuestro país se considera a las aguas como "bienes
nacionales de uso público" o " bienes públicos”, pero no han faltado
quienes han afirmado que eso significa, en último término, que son estatales,
lo que no es legítimo en nuestro actual estado de fuentes[2].
Nuestro
autor se refiere de pasada, sin crítica, a esta situación, al señalar cómo las res
publicae son, "por tanto, de los distintos Estados" (p. 68) . En
todo caso, hoy no es posible afirmar, al menos en Chile, a partir del art. 19
N° 23 de la Constitución de 1980, que exista propiedad "estatal" de
clases o bloques completos de bienes.
No obstante,
tanto en España como en Chile, se ha infiltrado una cierta confusión con
relación a lo estatal, como si fuese lo mismo lo público que lo estatal.
Por ejemplo,
con relación a las aguas, algunas de ellas en Roma, eran res communis; ni
siquiera res publicae. Hoy se da esa especie de "apropiación estatal",
y una especie de vulgarización: se dice, lo público es, a fin de cuentas,
estatal.
3. A efectos
jurídicos, respecto de las aguas y de los territorios que pueden soportarlas,
es necesario hoy distinguir tres situaciones:
1º Las aguas
del mar, o más bien, del alta mar, que son consideradas "patrimonio común
de la humanidad": el alta mar es también llamada la "zona";
2º Las "aguas
del mar territorial", las que en conjunto con la llamada placa
continental, bajo esas aguas, forman parte de la soberanía nacional; y,
3º Las aguas
llamadas '"terrestres" o "continentales", que son
usualmente bienes públicos.
Nuestro
autor, con su lógica, se refiere a los "espacios marítimos", incluyendo
a todas las aguas del mar, y por lo tanto rechaza la existencia de un mar
territorial (p. 70), como espacio separado.
En los tres
casos, como las aguas son líquidas, y deben ser soportadas por un suelo, se les
une un concepto de terreno: 1º para el caso del alta mar, se sustenta en la "zona"
o "'fondo marino"; 2º para el caso del mar territorial, se
sustenta en la llamada “placa continental"; y, 3° para el caso de las
aguas terrestres, se sustentan en los "lechos" de ríos y
lagos, las aguas superficiales; y las aguas subterráneas, en el "subsuelo".
Estos conceptos, los señalo, sin mayor precisión, para hacer notar la
necesidad, siempre, de que las clasificaciones jurídicas de las aguas se
relacionen con un terreno o suelo. Cuando se analiza un orden jurídico interno,
los conceptos son más usuales: al intentar una clasificación más amplia. Como
esta se intente precisar los conceptos a través de terminología más ambigua, no
"fijada" por alguna disciplina general, hoy inexistente para todas
las aguas de la Tierra: aquí se cruza la terminología del Derecho Internacional
y del Derecho de Aguas.
Nuestro
autor no distingue todas estas situaciones; y en especial no considera legítimo
el "mar territorial", como parte de la soberanía nacional, lo que hoy
forma parte del orden interno de varios países, entre ellos Chile: a partir de
lo cual el país respectivo puede dictar la legislación que estime conveniente
para su regulación: en eso consiste la soberanía sobre un territorio
continental o marítimo.
En suma, en
esta clasificación tripartita la "zona", o alta mar, se rige
por el orden internacional: y las aguas del "mar territorial" y las
continentales, así como el suelo que las soporta, se rige por el orden interno
de cada país; y el orden interno ha considerado a estas últimas bienes
públicos, no apropiables.
Entonces, en
el caso de Chile no hay una "perturbación territorialista" respecto
de las aguas del mar territorial, como nuestro autor señala (p. 69), sino
simplemente el ejercicio de: la potestad de legislar, de regular el uso del mar
territorial, su suelo y su subsuelo; y, mediante este poder de legislar,
nuestro orden interno excluye la apropiación estatal de esas aguas y suelo marino
(art. 19 N° 23 Constitución), y regula su uso por naves chilenas y extranjeras,
ya sea para pesca u otros fines.
[1] Patault, Anne-Mar ie. lntroduction
historique au droit des biens (Paris, Presses Universitaires de
France,
1989), p. 16.
[2] Ver tal análisis y crítica en mi: Vergara Blanco. Alejandro: La summa divisio
de
bienes y recursos naturales en la Constitución
de 1980, en: 20
años de la Constitución Chilena 1981-2001 (Santiago, ConoSur. 2001). p. 369 y ss.
_______________________________
[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, 2003]
