Naturaleza jurídica de la riqueza mineral (III): Teoría de la publicatio minera

Resumen: Como continuación a una revisión de las tesis tradicionales que la legislación, doctrina y jurisprudencia sustentan en Chile sobre la naturaleza jurídica de la riqueza minera (expuesta en: La Semana Jurídica Nº 303, 2006, pp. 8-9; y Nº 371, 2008, pp. 6-7), critica y analiza el autor la posibilidad de considerar tal riqueza una “propiedad”, y reinterpretando las normas vigentes, busca una respuesta cercana a los fines de los órganos del Estado, a la realidad de la actividad minera y a la utilización de los yacimientos minerales.

I. Las minas y las funciones del los Órganos del Estado.

Si se observa bien la realidad de las cosas (sin perjuicio del curioso lenguaje del derecho vigente: «el Estado tiene el “dominio” (…) de todas las minas»), la explicación jurídica del «vínculo» del Estado con las minas; o más bien, de la naturaleza de la riqueza minera in rerum natura, la encontraremos sólo si analizamos adecuadamente las actuales funciones o potestades estatales. La respuesta surge a partir del papel de cada órgano del Estado y de los particulares respecto de la riqueza minera; de una visión «funcionalista» que se aleja del concepto de «propiedad», y se deriva de la técnica jurídica denominada publicatio que ha operado en el sector. Tal publicatio es la que explica el papel del «Estado» y de los particulares respecto de las minas.

Las teorías tradicionales ven en el «vínculo» del Estado y las minas un «dominio eminente» o una forma de «propiedad»; siempre propiedad, ya privada ya estatal. Para ofrecer una teorización atinente a nuestra realidad, es necesario prescindir de esa mirada patrimonialista; es necesario observar la cuestión desde el punto de vista de las «funciones» de los órganos del Estado; y de la «actividad» que llevará adelante el particular.

Las «minas» (esto es, las «sustancias fósiles situadas en las entrañas de los predios superficiales», parafraseando el art. 19 nº24 inc. 6º CP), jurídicamente, antes que un conjunto de bienes, lo que representan es un soporte de potestades; el mentado «dominio» estatal es, en realidad, un título jurídico de intervención que permite al Estado/Legislador y al Estado/Administración estar en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes deseen aprovechar la riqueza minera, ordenando/regulando su acceso a tal «actividad» de acuerdo con las exigencias de los intereses generales.

En efecto, la riqueza minera, por sus especiales características materiales y de aprovechamiento se resiste a ser configurada en base al concepto de propiedad, que supondría la plena disposición estatal a priori sobre el objeto; esta riqueza mineral está más bien destinada a un determinado fin: al alcance pleno de los particulares, quienes podrán llevar adelante a su respecto una «actividad» extractiva exclusiva bajo la administración y gestión de los poderes públicos.

Es la construcción de una teoría funcionalista lo que intento en relación con las minas.

II. Publicatio versus apropriatio

Sigamos observando la realidad y veremos como se conjugan estas dos realidades jurídicas: publicatio y apropriatio.

La publicatio es el resultado jurídico del ejercicio de la potestad del Estado/regulador (constituyente y legislador en el caso de Chile) al excluir a las minas, como recurso natural, de la apropiación espontánea por los particulares (como es el caso de cualquier bien o cosa no publificada), dado lo relevante de esta riqueza nacional.

Para operar la publicatio, los textos declaran a priori, artificialmente, a las minas como bien o cosa de «dominio» estatal; como diciendo: no se toque lo que es mío, pero más bien expresando: la riqueza minera in rerum natura no es susceptible de apropiación directa; en otras palabras, esos minerales mientras permanezcan en ese estado natural, están «libres» de apropiación actual: ni los dueños de los terceros superficiales son sus eventuales dueños ni el «Estado». Y, se instrumenta todo un sistema de acceso a la extracción de estos minerales, precisamente por su condición de «libres», regulando la actividad extractiva.

La publicatio tiene como objetivo ordenar y regular el aprovechamiento de las minas. En el fondo, por esta vía lo que se declara publificado es la «actividad» (minera, en este caso), a partir de lo cual surgen al menos las siguientes dos potestades permanentes para el Estado/Administración:

i) a través de la institución de la concesión minera se encarga la función administrativa de otorgar derechos mineros a favor de los particulares (función entregada actualmente a los Tribunales: art. 19 nº 24 inc. 7º CP); y,

ii) a través de la intervención en aspectos técnicos y de seguridad minera, la Administración cumple fines de supervigilancia (función entregada a un servicio público especializado: el Servicio Nacional de Geología y Minería).

La posibilidad de todo particular a aprovechar las minas, en el fondo, forma parte del estatuto de libre e igualitario acceso de toda persona, porque el Estado/fisco, en virtud del principio de la subsidiariedad, no puede arrogarse a sí mismo el aprovechamiento de las minas, sino que cumpliendo las mismas reglas de acceso de toda persona y de manera limitada, pues este recurso natural como riqueza, o patrimonio, más que de algún órgano del Estado, en último caso, es público, del público; en fin, del populus. Las minas, entonces, están más bien publificadas para posibilitar el acceso de los particulares a su explotación (vid. art. 19 nº 23 CP), mediante la «actividad» extractiva.

En suma, el único vínculo naturalmente posible de toda la riqueza mineral situada en las entrañas del territorio de Chile con el «Estado» es la posibilidad de que éste a través de su potestad regulatoria (normativa/legislativa) la someta a un régimen jurídico de acceso, sujeto al principio de subsidiariedad; y, a partir del lenguaje normativo descubrimos que las minas están sometidas a una condición especial de no poder ser apropiadas espontáneamente por los particulares, y esa situación, esa realidad, se explica a través de la institución jurídica denominada publicatio. Institución ésta que debe ser considerada el contrario de apropriatio (de ad y proprio).

De ahí el binomio apropriatio y publicatio, que origina una summa divisio, la que nos permite separar conceptualmente los bienes que, por un lado, son directamente apropiables por los particulares, como los que están dentro del comercio (regidos por el derecho civil o privado); de los que, por otro lado, no son directamente apropiables por los particulares, y están publificados (regidos por el derecho público).

Y la «actividad» de los particulares que se realiza en torno a la riqueza mineral, extrayéndola de las entrañas de los terrenos superficiales, surge legítimamente desde la publicatio; y jurídicamente es distinta a la actividad que los particulares realizan en torno a los bienes privados (los bienes raíces y muebles en general, que están dentro del comercio humano), la que surge desde la apropriatio.

Esta situación jurídica de la riqueza mineral, explicada a través de la institución de la publicatio, conforma el primer gran aspecto del núcleo dogmático de la disciplina del derecho minero. La publicatio es la clave jurídica, real, a partir de la cual podemos explicar el “vínculo” “dominical” del Estado con las minas que artificiosamente contiene la desnuda letra de la lex vigente (art. 19nº24inc.6 CP), y que acriticamente sigue la doctrina; y a través de tal institución podremos realizar toda una primera agrupación de problemas; en otras palabras, es la primera fase de la sistematización dogmática del derecho minero.

III. Análisis dogmático de la publicatio minera

Existe en nuestra actual realidad jurídica un sector de bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la “publicatio”.

El sector al que han sido relegadas las cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares es el que llamamos publicatio: es un sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente son recursos naturales (como la riqueza minera) y bienes abiertos al uso público (como una calle o una plaza), de especial significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos bienes les llaman de diversos modos: dominio público, bienes públicos, o (como es el caso chileno desde el Código Civil de 1855), bienes nacionales de uso público. Pero, todos percibimos la existencia de esta dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A estos bienes publificados se le suele asignar características de la propiedad, previos algunos “retoques”; así, se dice, por ejemplo, que constituirían unas “propiedades especiales”; o se predica de tales cosas, para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su (in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad.

Esta bipolaridad está incorporada a nuestro derecho desde sus inicios en el siglo XIX, pero a partir de la CP de 1980 ha adquirido una nueva estructuración, en especial en cuanto a las posibilidades de que el «Estado» pueda ostentar titularidades especiales. La summa divisio que reconfigura el ordenamiento jurídico chileno de los bienes, es además, un límite al régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el «Estado» pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados.

Por lo que, a partir de la vigencia de la CP de 1980, la regla es que el «Estado» (a secas, como aparece en el art. 19nº24inc6ºCP en el caso de las minas) no es una “entidad” habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o categorías de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá serlo.

La única aparente excepción a esta regla de no apropiación estatal que articula en general la CP es el caso de las minas. En efecto, el art. 19nº23inc.1º in fine CP, anuncia que esta regla de la inapropiabilidad puede tener excepciones, pero sólo en la propia CP, al señalar que «[l]o anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución»; en otras palabras, el propio texto de la CP «confiesa» que existe una clase de bienes (las minas) que, en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de bienes que opera el art. 19 nº 23 de la CP, debieron haber sido considerados «pertenecer a la Nación toda», pero que la propia CP quiebra esta clasificación, y los declara como de «dominio» del Estado (art. 19nº24inc.6º CP)

IV. La actual fenomenología jurídica minera

La visión que considera a la riqueza minera in rerum natura, como «propiedad especial», es algo arcaico y no se compadece con la realidad de su vigente regulación que mira más bien a los aspectos dinámicos de la extracción (a la actividad) que a los recursos in rerum natuva (de un modo «estático», «quieto»).

Debemos razonar jurídicamente para conocer el contenido de la potestad posible de los órganos del Estado mirando la realidad (y así comprobar la razonabilidad de los textos legales [o, aún constitucionales] vigentes): en este caso resulta evidente que no es sobre las minas o menas (como bienes que se desea apropiar) que un órgano del Estado tiene potestad de regulación, sino más bien sobre la actividad que es posible desarrollar en torno a tales bienes; esto es, la actividad minera.

A las tres preguntas tradicionales del derecho minero, cabe ahora darle las siguientes respuestas:

·                     ¿De quien son las «minas»? La perspectiva funcionalista que proponemos permite desprender una consideración no propietarista de las minas in rerum natura, y cabe responder así: las minas (más bien, los yacimientos) no son ni estatales ni privadas.

·                     Entonces, ¿las «minas» no son de nadie? Cabe distinguir más nítidamente el par de conceptos vecinos de «yacimiento» y «minas», y a partir de ello responder así: aquél (el yacimiento) no es susceptible de propiedad, y éstas (las minas) existen como bien jurídico una vez que son individualizadas, y delimitadas físicamente, y objeto de una actividad minera con técnicas mineras.

·                     En fin, ¿cómo acuden los particulares a ejecutar concretamente tal actividad? Cabe responder: existe una «prohibición general previa sujeta a una autorización»; habilitación administrativa ésta que opera por orden de petición y con una discrecionalidad casi reducida a cero.

A través de estos planteamientos quedan reducidos a polvo algunos paradigmas tradicionales de la doctrina minera, que ya podemos ir calificando de mitos:

i) La «propiedad minera», como tal, no existe, como dato fenomenológico a priori. Esas declaraciones legales (y aún constitucionales, en el caso de Chile) que la consagran, son incoherentes; de tanta incoherencia como si existiesen respecto de los peces del mar y de los ríos, como título para impedir su extracción espontánea por los particulares. Pierde coherencia la publicatio en sentido patrimonialista, pues el mismo supuesto titular de tal «propiedad» no puede ser considerado un posible explotador, sino que lo que opera es simplemente una «prohibición preventiva», a la espera de que los verdaderos titulares del derecho de explotación, concurran a solicitar sus derechos de prioridad, para concretarlo en un espacio físico determinado.

ii) El concepto de «mina», como tal, tampoco existe de un modo apriorístico, como objeto de alguna propiedad, sino sólo una vez que se haya concretado una actividad, como toda industria humana.

iii) El concepto de «concesión minera», queda como una fórmula arcaica en su sentido tradicional, en que el Estado aparentaba actuar como un supuesto «titular» de la propiedad minera, en que otorgaba o concedía «graciosamente» un derecho nuevo, ex novo, a los particulares, para que explotaran esa riqueza minera de propiedad del que ahora se ha querido erigir en nuestras sociedades como un nuevo Monarca (el «Estado», como sucesor del Rey, en la propiedad de las minas).

Al derrumbarse el dogma del Estado como propietario de las minas, ¿podemos dar por derrumbada la técnica puesta a su servicio: la concesión minera? La concesión es hoy sólo una forma, una cáscara, que sustancialmente ha sido realmente reemplazada por una técnica autorizacional, fruto de un procedimiento si bien reglado, pero con una discrecionalidad reducida sólo a constatar parámetros objetivos, casi reducida a cero, en que el derecho del interesado no puede considerarse creado ex novo, sino con una preexistencia evidente: sólo que a partir de la acción administrativa se logra concretizar tal derecho público subjetivo a un espacio físico determinado.

Si nos situamos en la perspectiva dogmática, esto es, del derecho vigente, sin una toma de posiciones político-ideológicas, y solo de análisis o disección de principios jurídicos, al analizar las consagraciones normativas, descubriremos que no existe en los hechos, en la realidad, a menos que desfiguremos las cosas, un verdadero «dominio» del «Estado», aunque los textos así lo digan, dada la imposibilidad de principio que el «Estado» sea propietario, o algún órgano del Estado, pues estos son entes finalísticos, titulares de potestades (salvo cuando el Estado/Administración en su condición de fisco, es a la vez empresario); pero, al mismo tiempo, también descubriremos que el título de los particulares para explorar y explotar sustancias minerales tampoco es una propiedad, y en rigor, es un derecho con amplias protecciones similares a ella, pero distinta a lo que técnicamente, en ciencia jurídica se llama propiedad.

En el actual sistema no importa tanto la propiedad o estatal o privada de las minas, pues es más relevante en el sistema el acceso equitativo, justo, con certeza y seguridad al aprovechamiento de las sustancias minerales, salvaguardando el interés público, y en el modelo jurídico operado a partir de la CP de 1980, es evidente que es de interés público el libre acceso al aprovechamiento de los minerales, contemplando el sistema amplias protecciones a los títulos creados, los que pueden circular en el mercado.

Del análisis del sistema legal y constitucional chileno vigente, que ciertamente es un sistema «liberal», cabe concluir que tiene por virtud impedir que sea un órgano del Estado el que toma las decisiones económicas sobre la oportunidad en que, de acuerdo a una regulación dada, se debe aprovechar la riqueza minera, dejando la CP a los particulares la decisión al respecto, consagrando para ello la libertad del libre acceso (art. 19 Nº 23 de la CP), dando mucha protección y certeza a los títulos privados (art. 19 Nº 24 de la CP).

Entonces, la concepción de un «dominio estatal» sobre la riqueza minera, por más que así se consagre en el derecho vigente (en el caso de Chile, en la Constitución: art. 19 Nº 24 inciso 6º), resulta claramente anacrónico en medio del modelo jurídico que ha aceptado el sistema de libre mercado, dado que en tal sistema el Estado/regulador-legislador debe consagrar la libertad para adquirir titularidades privadas; titularidades estas que el Estado/Administración debe otorgar necesariamente, sobre las que existirá plena intangibilidad, y las más típicas libertades y seguridades del sistema de mercado: su libre aprovechamiento o no, y su libre transferibilidad, quedando además limitado el papel del Estado/fisco en el desarrollo empresarial en el área.

Que en un sistema de libertad económica los textos le sigan llamando «dominio» al papel regulador que cumpla los órganos del Estado en la asignación de derechos mineros entre los particulares es tan anacrónico, por lo demás, como seguirle llamando «propiedad minera» a los derechos mineros nacidos de la concesión, por mucho que sean firmísimos como la propiedad civil. A esta realidad dogmática nos referimos al afirmar que la institución de la «propiedad» no tiene cabida en el núcleo dogmático de la disciplina: no explica ni el vínculo «estatal» ni del particular con la riqueza minera in rerum natura.

_______________________________

Bibliografía

Bruna Vargas, Augusto (1971): Evolución histórica del dominio del Estado en materia minera  (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 75 pp.

Precht Pizarro, Jorge (1989) “Crítica de las interpretaciones de la Constitución de 1980 en lo referente al dominio del Estado sobre las minas y la concesión minera”, Gaceta Jurídica Diciembre: pp. 1-28.

___ (1983): “Dominio del Estado sobre las minas y concesión minera”, Gaceta Jurídica nº 41: pp. 9-15.

___ (1983): “Naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y de la concesión minera en la Constitución de 1980”, Revista Chilena de Derecho vol. 10: pp. 727-779.

Ruiz Bourgeois, Julio (1942) “La transformación del derecho minero en relación con las modernas tendencias político-económicas”, en: Alessandri Rodríguez, Arturo (dir.), Las actuales orientaciones del Derecho (Santiago, Editorial Nascimento)  pp. 175-195.

___ (1962): “Reflexiones sobre la propiedad minera”, Revista de Derecho (Concepción) XXX nº 119: pp. 3-30 [también publicado en España (1956), Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, nº 12: pp. 333-353].

Ruiz Bourgeois, Carlos (1990): (según apuntes tomados por Hipólito Zañartu Rosselot), “Fundamentos constitucionales de Derecho de Minería”, Revista de Derecho de Minas y Aguas, vol. I,  pp. 75-83.

Uribe Arce, Armando (1966): “Dominio Minero”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXIII  Nº I: pp. 11-50.

Vildósola Fuenzalida, Julio (1999) El dominio minero y el sistema concesional en América Latina y el Caribe (Caracas, Editorial Latina): 429 pp.

___________________________

[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 374, 28 de mayo, 2008]

Concesiones mineras, proyectos y especulación

Es una práctica generalizada que las empresas no mineras prevengan conflictos en la ocupación del suelo en que construirán sus obras de inversión constituyendo previamente concesiones mineras. Estas concesiones usualmente son mantenidas durante toda la fase de construcción y una vez finalizada son abandonadas. Hoy ya nadie ignora esta práctica.

De acuerdo a la evidencia de múltiples conflictos que se han suscitado en la práctica de los últimos años (por empresas inmobiliarias, eléctricas, concesionarias de infraestructura, y otras), resulta altamente conveniente que sean "protegidos" con títulos mineros los terrenos en que se realizarán proyectos de inversión, de tal modo que dichas obras y construcciones, ductos, cañerías o líneas, en su caso, no "coincidan" con solicitudes mineras de terceros que por "arte de magia" suelen aparecer, y en terrenos cuyo interés minero antes no existía…  En algunos casos cabe respetar concesiones y faenas mineras anteriores, llevadas adelante por empresas mineras productivas y reales. Pero existen otros casos en que las solicitudes mineras aparecen coetáneamente o a posteriori, y cuyos titulares no tienen reales intereses mineros.

Las empresas, en lo posible, se abstienen de publicitar el lugar en que se instalará una faena o proyecto o el trazado de una cañería, ducto o línea, sin antes resguardar tales terrenos con concesiones mineras, las que se constituyen en los terrenos que ocupará toda obra de inversión, para resguardar sus intereses, y suele ser recomendable mantener vigentes tales concesiones mineras hasta que la ocupación del terreno y las respectivas servidumbres se consoliden.

La legislación minera actual, por su propia lógica, que protege e incentiva el descubrimiento de yacimientos mineros, permite que se presenten peticiones mineras libremente en cualquier sitio, y por cualquier persona. Además, el peticionario minero no necesita probar ningún interés especial en el área, ni comprobar la existencia efectiva de minerales. Esto, desde la perspectiva del desarrollo minero, es algo muy adecuado, pues una vez hecha la petición minera, su titular tiene un derecho de preferencia para ocupar ese terreno y, al mismo tiempo, una vez que haya constituido una servidumbre en ese terreno, tiene un derecho a impedir que otros interesados en ocuparlo con otros fines (como por ejemplo, instalar una cañería, una línea eléctrica o construir una obra de infraestructura) impidan las faenas mineras.

El problema se presenta cuando el peticionario minero no es una empresa minera, sino alguien que sólo intenta obstruir la inversión ajena mediante la solicitud de una indemnización especulativa.

Por tales razones, hoy en día por motivos de precaución, en la práctica muchas empresas no mineras aseguran sus proyectos de inversión (infraestructura, eléctricos, gas, forestales e incluso agrícolas, y otros) mediante concesiones mineras. Aun cuando con posterioridad deba abandonarse tales concesiones, pero luego que éstas han cumplido su principal objetivo: impedir que especuladores presenten una concesión previa con el sólo ánimo de exigir una indemnización.

[En: La Tercera online, 12 de mayo, 2008] 

Naturaleza jurídica de la riqueza mineral (II): ¿Existe propiedad de los minerales in rerum natura?

Resumen: Critica y analiza el autor la posibilidad de considerar como “propiedad”  la riqueza mineral in rerum natura, esto es, mientras se encuentra en los yacimientos, y ofrece una respuesta cercana a los fines de los órganos del Estado y a la realidad de la utilización de los yacimientos minerales[1].

El primer problema jurídico que plantea la disciplina del derecho de minería, es la naturaleza jurídica de la riqueza mineral in rerum natura. Hasta ahora tal riqueza ha sido ligada de un modo patrimonial: o al Estado; o, negando tal vínculo estatal, ha sido ligada al particular, también de modo patrimonial, una vez «descubierto» un yacimiento mineral.

La respuesta que cabe hoy es distinta: en realidad tal riqueza ha sido sustraída jurídicamente ab initio tanto de la esfera estatal como de la esfera privada; ha sido publificada, esto es, ha operado un acto regulatorio: la publicatio; de ahí que la explicación jurídica de lo que sea la riqueza mineral provenga del manejo de conceptos de índole pública. Por tales razones es en el sector del derecho público de la ciencia jurídica en donde entronca el derecho minero; las instituciones y principios del derecho privado o civil no es posible aplicarlos en esta materia, pues están construidos para explicar las relaciones inter privatos, de sectores no publificados.

1. La disputa: «propiedad» estatal o privada de las minas. Los pretendidos vínculos de «propiedad» pueden graficarse así:

(i) Siguiendo la pretensión de quienes sustentan la tesis «patrimonialista», ¿existe una «propiedad estatal» sobre toda la riqueza mineral in rerum natura?; esto es, de las minas en bloque (o las menas», más bien); o,

(ii) Siguiendo la pretensión de quienes sustentan la tesis del «dominio eminente», ¿existe una «propiedad privada», sobre el yacimiento una vez descubierto u otorgado un derecho a explotar mediante una concesión? (la ya arcaica o anacrónica «propiedad minera»).

Para ambas preguntas caben respuestas negativas, pues tales vínculos son irreales, pues jurídicamente no existe ni la «propiedad estatal» ni la «propiedad privada» sobre las minas; las instituciones jurídicas aplicables, como se comprobará, son otras: la publicatio (respecto de la acción regulativa) y los derechos subjetivos mineros (respecto de las titularidades privadas).

No siempre es necesaria la institución de la propiedad para explicar las realidades humanas donde hay contacto con los bienes. Tal institución (no obstante su rico contenido ante el derecho civil) no tiene aquí -en el derecho de minería- operatividad para definir vínculos con la riqueza minera en bloque, in rerum natura, con las menas. Sencillamente, ante el derecho minero, y a pesar de toda la tradición legislativa histórica y de los propios términos de la lex vigente, y de la coloquialidad común, más o menos especializada, más o menos periodística, ninguna de sus instituciones centrales se conecta con la propiedad.

Ello no implica más o menos seguridad, certeza o justicia en las instituciones que contiene el derecho vigente, pues la segregación dogmática de la «propiedad» del derecho de minería es un intento de precisión conceptual, y sólo dice relación con las titularidades o vínculos «internos» del derecho de minería. Distinta es la situación garantística, derivada del art. 19 nº24 inc. 9º CP, según el cual sobre el «derecho (concesión) minero» se tiene, a su vez, propiedad; es un aspecto «externo» (de la protección constitucional).

Gran parte de la actual indefinición de las instituciones que integran el núcleo dogmático del derecho de minería se debe a la permanente actitud de la doctrina, de las leyes y de la jurisprudencia, desde el siglo XIX, de introducir en su explicación principios de derecho civil, de derecho privado; principios éstos que son claramente inadecuados para tal fin. El derecho civil, de los bienes privados, está configurado como un derecho inter privatos, lo que le impide ofrecer desde su perspectiva una explicación de las funciones o potestades que la legislación establece y la realidad impone para los órganos del Estado en relación a algunos bienes, como la riqueza mineral.

¿Es posible utilizar el concepto de «propiedad» para explicar la naturaleza jurídica de la riqueza minera? No se trata éste de una toma de posición política de rechazo o aceptación de la propiedad en las relaciones sociales; sino un problema estrictamente dogmático-jurídico, relativo al análisis que desde la ciencia jurídica cabe realizar a partir de los textos legales vigentes. Tampoco se trata de poner en duda la gran importancia individual y social de la propiedad en las relaciones entre privados, y del respeto que le presta el Derecho a la misma. Se trata de justificar, dogmáticamente, si es coherente la explicación de la parte nuclear del derecho de minería a través de esa preciosa y crítica institución privatística.

2. La exclusión de un instituto: la propiedad. ¿Cómo utilizar en una reconstrucción de las instituciones del derecho minero un concepto de tan ambigua definición actual, como es la propiedad? ¿Es necesario?

Ese no es el camino más fecundo, sino uno menos difundido: el de las potestades públicas. El impedimento primario de la pretensión de aplicar la propiedad a la riqueza minera, es la pérdida de la visión objetiva: de destino o fin de las cosas, ya observado por los romanos, pero que la moderna concepción de la propiedad privada, por la confusión inyectada desde su visión solamente exclusivista, individualista, ha olvidado. Quizás ya no debe interesar tanto la titularidad sobre las cosas, sino su finalidad; sobretodo al enfrentarse a las potestades de la Administración, y de limitar la innegable intervención de la Administración en ciertos bienes, no por ser tales, sino por su habilidad para cumplir los fines del interés público.

No siempre se necesita de la institución del derecho de propiedad para explicar las instituciones donde hay contacto con los bienes; ello sólo en el ámbito del derecho privado, que define titularidades y explica las regulaciones inter privatos;para el derecho público se debe operar desde otra perspectiva, más bien finalística y funcional. La institución de la propiedad (no obstante su riquísimo contenido ante el derecho civil) no tiene en el núcleo dogmático del derecho de minería ninguna operatividad, pues ni los órganos del «Estado» ni el particular concesionario requiere de «propiedad» sobre los minerales in rerum natura para cumplir sus fines.

La anterior ausencia de la «propiedad» en el núcleo de la disciplina es un tema de naturaleza jurídica que enfoca un aspecto diferente al de las garantías de las titularidades privadas de cada concesionario minero, las que tienen «la misma» protección constitucional de la propiedad sin serlo (art. 19 nº 24 inc. 9º CP); técnica normativa que está dirigida a un aspecto del estatuto garantístico, pero que no altera su naturaleza jurídica.

3. La disolución de los vínculos propietarios estatales: la depuración delfumus regaliano. ¿Es realmente el «Estado» el «propietario» en bloque, in rerum natura, de las minas como lo dice el desnudo texto normativo chileno? Por cierto no obtenemos ningún resultado dogmáticamente útil si simplemente decimos que es una posición sui generis; recurso retórico este utilizado por la doctrina más bien para esquivar un pronunciamiento fundado; es como decir: «¡es algo raro, pero no sé explicarlo!»

En efecto, si observamos la realidad con detención, el acto normativo contenido en la CP primordialmente desea impedir la apropriatio directa de la riqueza minera, de parte de los privados, de los particulares.

Este lenguaje normativo está dirigido a manifestar el deseo regulatorio de impedir que las minas sean consideradas parte del comercio humano; y de colocarlas en la posición de res extra comercium, lo que no es sino el resultado de la operatividad normal de la institución denominada publicatio o publificación. Observando más profundamente la realidad podemos descubrir que lo que ha operado sobre el sector minero (a pesar del lenguaje artificial de la norma constitucional de intentar hacer «dueño» a quien no puede serlo) es la publicatio: la exclusión de la riqueza minera, como cosas o como bienes (y en seguida, de la minería como actividad) de la esfera del derecho de las cosas privadas: del derecho civil. Eso es todo; y a eso se le ha llamado con mucha artificialidad “propiedad” estatal. Una mirada atenta a la realidad nos abre los ojos de inmediato: la acción normativa de la CP no puede estar dirigida a hacer propietario al «Estado», aunque ciegamente los observadores jurídicos se confundan y nos hayan confundido durante tantos años. Intentaré justificar esta crítica en apariencia tan aguda; pero en verdad simple.

Si bien históricamente el vínculo del «Estado» con las minas ha sido siempre muy cercano, incluso dogmáticamente, casi equiparable en su cercanía a esta figura actual del «dominio» público (con otros nombres: regalía), hoy su condición jurídica es diferente, sobre todo por haber variado fundamentalmente la entidad (el Estado) a quien las normas le arrogan un «dominio» de las minas. El Estado en su faz administrativa, como tal, más que ser titular de derechos, y por lo tanto de «propiedades» o «dominios», es titular de potestades; es el particular el que puede ser titular de derechos y propiedades, y es él que buscará, frente a las potestades administrativas, espacios para sus libertades y titularidades, cuando quiera procurarse el goce de los bienes, estén o no sustraídos a su apropiación directa.

La confusión entre el dominium y la potestas respecto de los vínculos estatales es tradicional. No obstante, debe recordarse que el derecho público agrupa todas sus instituciones en torno a dos conceptos que son a la vez antagónicos y complementarios: la potestad estatal y la garantía del particular, dentro de la cual se engloba la libertad y la titularidad. Esta vía de las potestades pareciera ser la más correcta para comprender el posible vínculo del Estado con la riqueza minera.

La relación que hoy es posible propugnar entre el Estado y los bienes relativos a actividades publificadas (llamada relación de «dominio» público), debe ser sometida a análisis, aunque la doctrina, y la legislación incluso, patrimonialicen la relación (y usualmente se refieran a «propiedad» o «dominio» del Estado). En primer lugar, el papel que hoy, en el contexto de la regulación normativa, le corresponde a los órganos del Estado es distinto a su papel en el siglo XIX, en que fueron recepcionados estos conceptos patrimonialistas, lo que hizo crisis en Chile a partir de la década del 70. En segundo lugar, hay que distinguir ciertas categorías de bienes, entre los que se encuentran las minas, en que su vinculación jurídica con el «Estado» no es, ni podría ser, como el estatuto de los propietarios que regula el derecho civil. Debe recordarse que el «Estado» es un ente finalístico que usa de ciertas potestades frente a los bienes, con el fin de publificar toda la actividad privada que se origina en su derredor; aplicando para ello un título de intervención que llamamos -por insuficiencia dogmática- «dominio», aunque de «dominio» o «propiedad» (en el sentido civil) no tenga ninguna cualidad.

La ambigüedad actual de esta tesis del dominio patrimonial del «Estado» sobre las minas se hace más patente al introducirnos en el análisis del supuesto «titular» de tal dominio: el Estado. La expresión «Estado» en Derecho resulta polisémica: puede estar dirigida a significar al menos dos realidades: i) elcompositum sociológico estructural, el cuerpo político en su conjunto; y, ii) o el conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano; más bien cada uno de los «órganos» a los cuales el soberano delega su poder.

Sin poder detenernos aquí en una disquisición terminológica estricta, de la que se derivan consecuencias dogmáticas ineludibles, sólo cabe recordar que en el derecho de cada país u «orden interno» lo que existen son organizaciones políticas, que ejercen poderes específicos, a los que la CP se refiere como «órganos del Estado»: con poder de administrar (el Estado/Administración); poder de legislar o regular (el Estado /Legislador); poder de juzgar (el Estado/Jurisdicción). Una doctrina demasiado asentada, aceptada acriticamente hasta ahora, postula la personalidad jurídica para el «Estado», esto es, el cuerpo político en su conjunto; pero ello es muy ambigüo y no explica la realidad del derecho vigente, sino es una forma de evitar la titularidad del pueblo: i) como poder soberano (es la comunidad la que se autoregula a través del Legislador) y, ii) como autor del Derecho (el que se aplica a través del poder jurisdiccional, que más que órgano «del Estado» es órgano «del Derecho»).

El «Estado» es un compositum estructural, con relevancia en las Relaciones Internacionales (donde cabría quizás personificarlo), pero ante el Derecho interno es esencialmente: Legislador (delegado del pueblo); Juez y Administración. En donde sí que existe una persona jurídica es en la Administración, la cual se sujeta al Derecho. Así se construye el derecho público chileno.

El sustento patrimonial del ejercicio práctico de estos poderes, recae en una faz de la persona jurídica Administración: el fisco (el Estado/fisco), y tal persona jurídica, a pesar de su conexión con todos los órganos potestativos, actúa en tal esfera (la patrimonial) bajo el mismo régimen de base de un particular: su vínculo con el dinero y los bienes es idéntico al de un particular; lo cual no debe confundirse con la «finalidad» de su utilización; o de las «capacidades» para disponer de ellos; o de la «responsabilidad» de sus agentes, por tratarse de dinero o patrimonios de una persona jurídica (el fisco) manejados por otras personas [los funcionarios fiscales, llamados funcionarios «públicos», pero más bien administrativos].

4. Objetivo del supuesto «dominio» estatal: impedir apropiación privada de minas in rerum natura. Lo que en realidad se busca en la regulación constitucional, interpretada en su contexto, al declarar a las minas como del «dominio» estatal, es que la riqueza minera cumpla con la finalidad pública que justifica su publificación, y que el Estado/regulador (legislador) la excluya de la apropiación privada directa por los medios regulares del derecho civil (ocupación más un plazo, lo que posibilita la prescripción adquisitiva); tales finalidades, se logran precisamente a través del otorgamiento de derechos a favor de los particulares, por la vía concesional.

Léase atentamente el art. 19 nº 24 incs. 6º y 7º CP, y en medio de su terminología de derecho privado («dominio»; que no resulta natural y por ende incorrecta para describir realidades publicísticas, relativas a las funciones de los órganos del Estado) se podrá comprender (en clave de derecho público) esta realidad evidente: lo que opera no es una «patrimonialización» de las minas a favor del «Estado»; lo que opera en verdad es la publificación (esto es, exclusión de la esfera de aplicación de las instituciones del derecho privado o civil a su respecto) de la actividad minera. En eso consiste la publicatio minera[2].

Es por lo anterior que nos parece necesaria la revisión jurídica de la supuesta «propiedad» estatal de las minas (para unos «eminente», para otros «radical»). Es irreal que en las fuentes vigentes se diga que el vínculo que el «Estado» tiene sobre las minas es «propiedad», porque la propiedad según el artículo 582 del Código Civil es una relación inter/privatos. Entonces, a lo menos, esta «propiedad» del «Estado» es una propiedad tan rara y con tantas especialidades que al final no es propiedad y, por ello, hay que apellidarla, «suigenerizarla», especializarla, y a partir de ahí es que nos damos cuenta que ya no hay conceptualmente «propiedad». ¿Qué es entonces jurídicamente el vínculo Estado-minas?[3]

Conclusiones:

1º Los esencial y principio básico de todo derecho de minería es la eliminación del poder de disposición de los propietarios del suelo sobre determinadas sustancias minerales, y de ahí se han derivado los dos sistemas que básicamente han existido en el derecho histórico, chileno y comparado:

i)      de regalía, en que lo excluido de la propiedad privada se lo apropia como titular el Estado (sitema de propiedad estatal); y

ii)     de libertad minera, en que, si bien hay exclusión de la propiedad privada, no hay apropiación estatal.

2º La evolución de i) a ii) es evidente en Chile, en que formalmente, como cáscara literal, pareciera que rige el sistema de regalía (vid. Art. 19, núm. 24, inciso 6º CP: “el Estado es dueño de las minas”), pero que en realidad implica sólo la existencia de una prohibición general previa a explotar, bajo la reserva de una “concesión judicial”, que también sólo formalmente es un acto discrecional (como pareciera ser toda acción de “conceder”), sino que es una autorización, con una discrecionalidad reducidísima, y en defensa del prinicipio de prioridad y de juridicidad, los solicitantes tienen un real y efectivo derecho subjetivo a ser titulares de la habilitación para explorar y explotar 

---

[1] Continuación de una revisión crítica de las tesis tradicionales que la legislación, doctrina y jurisprudencia sustentan en Chile sobre la naturaleza jurídica de la riqueza minera. Véase la primera entrega en: La Semana Jurídica Nº 303, 2006, pp. 8-9.

[2] Este mismo fenómeno de disolución de las viejas estructuras reglianas, preservadas durante la vigencia del «Estado del Bienestar», hoy inexistentes o vaciadas de su contenido anterior, se ha producido en el ámbito del «servicio público», del cual el «Estado» se sintió «propietario» o «titular», hasta que la vigencia actual del principio de subsidariedad alteró radicalmente sus funciones y papel.

[3] Es nuestro actual desafío dogmático en la materia (lo que esperamos desarrollar en una entrega posterior).

                      [Publicado en La Semana Jurídica, Nº 371, 16 de abril, 2008]

Ruta Editorial en la Revista Chilena de Derecho (1990-2007)

Al concretizarse mi decisión de poner término a una gestión editorial de dieciocho años en la Revista Chilena de Derecho, he querido ofrecer un breve balance y justificación de tales labores: ocho como Secretario de Redacción (1990 a 1997) y diez como Director (1998 a abril de 2007).

Esta decisión ha sido coetánea a otra, tomada un año antes: la de dejar el cometido o servicio de Coordinador de la Biblioteca de Derecho UC, tarea muy conexa con la investigación jurídica, y que desarrollé desde 1989, al inicio mismo de mi incorporación como profesor a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y hasta 2006. Labores ambas que parecieran ser percibidas y comprendidas en toda su significación, tanto en lo que respecta a las más sencillas y artesanales necesidades y actividades como en su conexión con la construcción de la cultura jurídica de cada académico, solo por quienes tienen interés, formación, hábitos y dedicación real a las labores de investigación, caldo de cultivo de una docencia estimulante y no de mera exposición de reglas. Dejo estas tareas, además, en el mismo momento en que la Universidad me honra otorgándome la calidad de Profesor Titular.

Al examinar la ruta editorial desarrollada en esta Revista, quisiera destacar ciertos temas relevantes en mi gestión: el perfil científico de que cabe dotar a una publicación surgida de una universidad de carácter investigador; el necesario aporte que cabe realizar desde sus páginas a los conexos temas de cultura jurídica; y la difusión de su conocimiento.

1. El carácter científico de la Revista. La Revista Chilena, de Derecho es hoy, sin duda, una revista de tradición y prestigio en el medio jurídico nacional. Fundada en 1974, en la década de los noventa ya había alcanzado un merecido reconocimiento, como resultado de las gestiones de sus anteriores editores. Al tomar en nuestras manos su edición, la mayor exigencia autoimpuesta, junto con la continuidad en su publicación, fue dotarla de un carácter científico. Este objetivo fue y es posible cumplirlo solo en la medida que, por una parte, el medio jurídico nacional ofrezca trabajos e investigaciones de tal carácter, y, por otra, la política editorial, las prácticas de editores y de árbitros realicen selecciones rigurosas.

El equipo editorial de la Revista (conformado por los miembros de su Comité Editorial, la Secretaría de Redacción, la coordinadora de edición, los árbitros y el Director) ha cuidado durante estos años, en la medida de sus fuerzas, que la selección de estudios cumpliese con el objetivo de ofrecer en sus páginas, de acuerdo al estado de nuestra ciencia, trabajos de real calidad y que fuesen un aporte para el medio jurídico.

La Revista Chilena de Derecho es hoy una revista científica, en donde se ha intentado dar cabida fundamentalmente a los aportes de tal naturaleza, propios de investigadores de las ciencias jurídicas; no seleccionándose trabajos que carecían de tales requisitos, sin perjuicio de otros méritos indudables. Esta senda científica, cuya andadura ha comenzado esta Revista, no solo es cómoda dentro del concierto de una Universidad con una clara política dirigida a potenciar la investigación, sino que ha honrado el natural compromiso que surge al aceptar el patrocinio y subsidio de un órgano público que promueve la ciencia: la Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología.

En la docencia del Derecho y en el medio forense existen muchos juristas prácticos (profesores y abogados de ejercicio), de gran capacidad en tales ámbitos, pero que en muchos casos carecen, además, de formación y hábitos científicos. Tales juristas prácticos, legítimamente debiesen sentirse impulsados a publicar sus trabajos, en forma de apuntes de clases o de minutas profesionales, casi siempre interesantes y de valor para ese ámbito. Pero por su usual naturaleza descriptiva, de sistematización normativa y sin elaboración teórica, es recomendable darles cabida en publicaciones apropiadas.

2. Un breve balance de temas conexos de la cultura jurídica. En esta misma página editorial, desde el año 1998, hemos realizado una difusión de ideas relativas a temas conexos, entre la edición de una revista jurídica y la más amplia cultura jurídica. Desprendiéndonos de mí apreciación en cada uno de estos temas, y fijándonos solo en su alcance, en esta hora de balance, en una relación necesariamente incompleta, quisiera llamar nuevamente la atención sobre ellos y la necesidad de atenderlos.

a. Revitalizar el comentario crítico de jurisprudencia. Hemos intentado, como es notorio en las páginas de la Revista, incorporar este tipo de escritos jurídicos. Pero ello no ha sido todo lo exitoso que esperábamos. Nos preguntamos en qué medida la calidad irregular de las sentencias, la inexplicable anarquía de sus líneas, la habitual falta de argumentación o la superficialidad de sus razones se deben a esta ausencia de crítica. Al mismo tiempo, aquellos casos de admirable jurisprudencia, que podría ser emulada por otros jueces, quedan muchas veces sin una difusión adecuada. Es evidente la ausencia de la jurisprudencia en la enseñanza del Derecho, lo que constituye un verdadero "apagón cultural". Ello proviene de variadas raíces, que hemos analizado en estas páginas: agreguemos que pareciera haberse enquistado una insana "prudencia" de nosotros los juristas ante los jueces, para no incomodarlos ni incomodarnos en un eventual próximo encuentro en los estrados...

b. La ausencia de crítica bibliográfica. SÍ bien en Chile los aportes bibliográficos en materia jurídica son modestos, existe un interesante corpus doctrinal, en pleno crecimiento.

Pero importantes obras parecieran pasar inadvertidas o no son objeto de crítica por sus pares, salvo de amigos o, en aquellos raros casos en que se anima el debate, de enemigos intelectuales declarados.

c. La publicidad de las fuentes jurídicas. Hay dos culturas conexas con la edición de la doctrina y la jurisprudencia: la del Diario Oficial, que disemina el conocimiento de las nuevas normas. Hoy la informática permite un mayor y mejor acceso, pero cabe observar el fenómeno, que hoy se exhibe con luces y sombras.

d. Reflexionar sobre la cultura de las revistas jurídicas. La edición de una Revista es de una gran responsabilidad, y hacerlo de un modo impulsivo, sin definir claramente objetivos, temas, destinatarios y posibilidades de continuidad, puede afectar no solo a la casa universitaria de sus entusiastas editores, sino a la sociedad en su conjunto. Hemos iniciado un camino de reflexión sobre estas materias en dos simposios y quizás valdría la pena poner en la agenda un tercero.

e. Otros temas de cultura jurídica conexos. Simplemente menciono otros temas que han llamado nuestra atención, como: la conexión del grado doctoral con las publicaciones jurídicas,  a raíz de la creación de programas de doctorado; la necesidad de crear mecanismos de evaluación y de selección rigurosos en las publicaciones jurídicas; la incorporación de las publicaciones jurídicas chilenas en índices internacionales; la indización permanente de cada revista jurídica; la estructura de las comunidades científicas en el mundo del Derecho; en fin, la estandarización de las normas de citación de las revistas jurídicas.

3. Esfuerzos desplegados para una mejor difusión del conocimiento. La última etapa de la Revista representa la culminación de varios esfuerzos orientados a tal difusión.

a. Normas de referencias bibliográficas uniformes. En cuanto a la redacción, presentación, citas y referencias bibliográficas de cada artículo, la Revista se ha acogido a un sistema uniforme de referencias bibliográficas: a las respectivas normas ISO. Tales normas, que hemos adecuado especialmente, se ofrecen en las últimas páginas de la Revista. Los autores han ido acomodando sus contribuciones a tal sistema, quizás confiados en que los fundamentos y explicaciones que hemos ofrecido son razonables (véase Editorial en vol. 33 N° 1 2006 de la Revista). Pero el fundamento de mayor calado para incorporar esta normativa de referencias bibliográficas tiene una íntima conexión con sanos hábitos de investigación científica y de publicación de sus resultados, pues un investigador honesto ha de dejar clara huella de haber consultado y contrastado críticamente cada referencia, y evitar incorporar listados de textos no consultados ni contrastados en el desarrollo efectivo del trabajo. Además, el listado bibliográfico deja en evidencia sí la búsqueda bibliográfica ha sido exhaustiva, como corresponde a una investigación científica rigurosa. En fin, tales listados prestan grandes utilidades a las labores de estadística de citación.

b. Versión en línea de la Revista. La Revista ha ingresado en 2006 al portal de la web Scielo, administrado en Chile por la Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología. Es el más importante índice científico latinoamericano, donde los lectores pueden consultar en línea la versión completa de los trabajos publicados.

c. Digitalización completa, de la Revista y DVD. Además, hemos completado el trabajo de digitalización de todos los ejemplares de la Revista, en sus 33 años de publicación.

Nuestra programación incluía la entrega a nuestros lectores de un DVD conteniendo todo ese material, pero nuestro intento ha sido frustrado, por razones económicas.

Esperamos que sea iluminado el camino para ver editado digitalmente este formidable trabajo realizado con mucho entusiasmo por el equipo editorial de la Revista.

4. Agradecimientos. Solo me queda ofrecer mi sincero agradecimiento a todos aquellos que han apoyado nuestra gestión editorial en todos estos años, en especial a los autores, que con sus trabajos han animado estas páginas; al equipo de redacción: ayudantes de redacción; a los sucesivos encargados y encargadas de la Secretaría de Redacción, de la coordinación, árbitros, ejecutiva de ventas; a quienes han integrado los sucesivos comités editoriales; a los sucesivos decanos y autoridades de la Universidad; a todo el equipo de imprenta. La enumeración es larga, y no menciono a todos por sus nombres, pudiéndose descubrir a muchos en las páginas de la Revista. A todos ellos, y a todos los lectores, dedico el esfuerzo desplegado.

En fin, junto a la satisfacción personal de haber cumplido el deber de llevar adelante esta publicación jurídica, de haber podido mantener su continuidad y de no haber desatendido la calidad de su plan editorial, espero al menos la comprensión de toda omisión o error que pudiera haber cometido, inevitables en los varios miles de páginas editadas durante este tiempo. 

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, Nº 1, 2007]