Investigación, ciencia del Derecho y metodología

El contenido normal de esta Revista, como todas las de la disciplina jurídica, está compuesto por trabajos de investigación de los profesores de facultades o escuelas de Derecho. Tales investigaciones son las que conforman el corpus doctrinario de la ciencia del Derecho: en nuestro caso, de aquella relativa a las normas chilenas vigentes.

Al respecto, creo que mantiene cierta actualidad un papel del año 1990, que constituyó la prelección a mi primer curso de derecho de minería en esta universidad, que me ha servido de guía en mi trabajo profesoral, en el que expongo algunos breves alcances sobre los conceptos indicados en el título: investigación, ciencia del derecho y metodología.

a. El contenido y características del trabajo del profesor universitario podría ser asimilable a las tareas que usualmente se atribuyen a la universidad: esto es, impartir docencia; contribuir en lo posible a dar orientaci6n personal a los alumnos; cumplir y hacer cumplir la normativa de la convivencia universitaria; colaborar a la extensión, y, en fin, esforzarse todo lo posible en la investigación de la ciencia que cultiva y debe enseñar.

Si bien estas tareas indefectiblemente deben realizarse en toda universidad, en cuanto al profesor universitario se deben efectuar algunas matizaciones, pues difícilmente podrá cada persona llevar la pesada carga de cumplir todas y cada una de ellas con la misma intensidad; pero hay una tarea que parece más fundamental y casi ineludible: la investigación.

En efecto, la investigación, bien puede decirse que es el substrato indispensable de gran parte de la docencia universitaria; es una tarea necesaria y sin cuyo cumplimiento difícilmente se puede impartir de modo global la enseñanza de excelencia que caracteriza a la universidad. La investigación constituye la actitud más acorde con el espíritu universitario, porque a través de ella se persigue la esquiva y polifacética verdad, aquella relativa al campo científico que cultiva cada profesor. La investigación está relacionada con el estudio constante (pues el saber cuesta trabajo), con ese hábito que se pretende enseñar, o siquiera mostrar con el ejemplo a los alumnos; ella permite adquirir rigor crítico; la profundización de los conocimientos nos muestra la grandeza del saber, y hace humilde al que lo posee, impide -en cierto modo- la soberbia intelectual; en fin, a través de la investigación se adquiere criterio, cualidad esencial para la reflexión universitaria. Esta es, en otras palabras, la forma de llenar de contenido el trabajo del profesor universitario.

En todo caso, tratándose del pregrado en Derecho, pueden y deben existir buenos profesores en destrezas argumentativas, estratégicas, profesionales, que tengan un conocimiento adecuado de la doctrina y de la normativa, sin que sean realmente investigadores. Lo que sucede es que un núcleo importante del profesorado en cada universidad, y en cada célula de esta, debe estar incursionando en la tarea investigadora, de modo que la docencia en forma global se apoye en la investigación.

En fin, suele decirse que en las humanidades no es propio hablar de investigación, porque esta es una palabra que se aplica a las Ilamadas ciencias exactas o empíricas, debiéndose hablar de estudio más que de investigaci6n. No deja de ser interesante este planteamiento, aunque se corre el riesgo de usar esa palabra como justificaci6n para atenuar las exigencias mínimas del cultivo de una ciencia (en el caso de la ciencia del derecho, una adecuada metodología), para simplificarlas o sustituirlas so pretexto de que en nuestra disciplina no se investiga, sino que “solo” se estudia.

b. En seguida, al reflexionar sobre el objeto y modos de la investigación jurídica, cabe preguntarnos: ¿qué y cómo deben investigar los que profesan la disciplina jurídica relativa al Derecho vigente? ¿Es posible hacer ciencia con las normas vigentes? Como se comprenderá, para poder responder debemos siquiera saber qué es la ciencia jurídica, o al menos tener alguna posición al respecto. Por cierto no pretendo ni podría dar una respuesta acabada en este sitio, y el objetivo de este escrito no es ese, sino uno más modesto: dada la evidente necesidad de que en nuestro medio se desarrolle con más intensidad la investigación científica del Derecho, deseo exponer algunos antecedentes relativos al método con que debe ser llevada adelante tal investigación.

Si separamos la ciencia jurídica o dogmática de las demás disciplinas fronterizas (como la filosofía del Derecho, la teoría del Derecho, o la historia del Derecho), quizás podamos estar de acuerdo en que nuestra ciencia tiene por simple objetivo, a través de la sistematización del Derecho vigente, el hacer operativas las normas jurídicas. Y a partir de esa premisa los investigadores deben actuar con alguna conciencia metodológica, precisamente por el hecho de tratarse de una ciencia, la que sin métodos de trabajo adecuados no merece tal nombre.

La profundización del tema metodológico está pendiente entre quienes nos dedicamos a la dogmática o ciencia del Derecho: no ha de ser el método únicamente materia tratada por los especialistas en teoría del Derecho o aun por filósofos del Derecho. Debemos no solo nutrir nuestra ciencia de sus trabajos. Es un tema que debiera ocupar de un modo especial a todos quienes nos dedicamos al derecho positivo, e intentar con ello mejorar nuestro aporte a la sistematización del derecho vigente y a la hermenéutica de cada norma imperativa.

El modo de hacer ciencia por los juristas, o de hacer una ciencia más rigurosa, es algo que debemos profundizar y así lograr discernir el mejor modo de operar en el contexto de nuestro sistema jurídico vigente, y de acuerdo a las necesidades que este nos impone. El debate metodológico en la doctrina extranjera es antiguo, y debemos generalizar una toma de posiciones al respecto. Es posible partir considerando, por ejemplo, las ya clásicas propuestas de entender que es la tópica el modo de razonar de los juristas (vid. Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, trad. esp., Madrid, Taurus, 1964 119531); el intento de distinción entre la hermenéutica jurídica y la histórica (vid. Hans-Georg Gadamer, Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica. trad. esp., Salamanca, Ediciones Sígueme, 1991 [1975], especialmente pp. 396~414), o, en fin, de entender que la argumentación es una forma especial de la lógica jurídica (vid. Charles Perelman, Logique juridique, París, Dalloz, 1999 [1979]). Pero lo óptimo sería tener muchos autores chilenos que citar al respecto, y no solo desde las fronteras de la teoría y de la filosofía del Derecho, sino que también internamente, en la dogmática, con referencia estricta a los problemas que impone nuestro sistema jurídico normativo, a través de un intenso diálogo entre estas tres disciplinas fronterizas.

c. El actual modelo jurídico chileno, a partir de la verdadera revolución hermenéutica que ha significado la Constitución Política de 1980, nos ha puesto en una situación diferente a la inmediatamente anterior, y de la que pareciera que nuestra doctrina y jurisprudencia no ha tomado plena conciencia. Esta situación exige esfuerzos importantes para proponer el esquema metodológico bajo el cual han de sistematizarse y hacerse operativas las normas jurídicas vigentes. Ese es el papel que se espera de la ciencia jurídica chilena. ¿Cómo exigir mejores sentencias si no hemos estudiado, propuesto y discutido amplia y previamente los modelos teóricos de sistematización de problemas que son los que servirán de guía a cada solución individual (sentencia) que deben adoptar los jueces?

Los jueces operan con el mismo material que la dogmática o ciencia jurídica: las normas que componen el Derecho vigente; las diferencias son otras: pues mientras. por un lado, los jueces cumplen un papel práctico, directo, para cada solución, por otro, los juristas deben diseccionar la normativa y proponer modelos teóricos de sistematización de problemas, principios y conceptos que pueden y deben servir de guía a aquellos. Esas soluciones resueltas y propuestas por unos y otros serán más justas, más equitativas, más cercanas a los fines naturales del Derecho, solo en la medida que los métodos que guían la sistematización y hermenéutica de los textos vigentes sean científicamente más adecuados.

Esa posición metodológica se logra a través del trabajo científico, y el hacerlo así no solo implica seguir sirviendo a la cultura jurídica nacional: quizás también sea posible obtener con ello una mayor y mejor comprensión del rol de los juristas por parte de los científicos de otras áreas del saber y facilitar la concurrencia en el tratamiento interdisciplinario que con urgencia nos plantean muchos temas de hoy.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 27, Nº 1, 2000]

Las II Jornadas de Derecho de Aguas

A. Explicación Previa

Nuestra Revista edita en este número las Actas de las II^as Jornadas de Derecho de Aguas que se efectuaron en la Casa Central de la Pontificia Universidad Católica de Chile, los días 15 y 16 de noviembre de 1999. Anteriormente habíamos publicado las Actas del primer encuentro, realizado en 1998, en la RDAE Vol. 1 Nº 2 (1999).

Hemos decidido seguir publicando las Actas de estas Jornadas, dado que consideramos que eventos universitarios de esta naturaleza necesitan la mayor de las difusiones. El espacio que generan privilegia la búsqueda de la verdad en un diálogo constante y fluido entre quienes, por un lado, profesan o se han especializado en la disciplina del derecho de aguas y, por otro, quienes desean introducirse en su estudio o bien profundizar su conocimiento. En suma, se trata de compartir experiencias adquiridas en diferentes frentes, profesionales o académicos, y sumarlas como un nuevo paso adelante en el análisis de la legislación que regula la utilización de las aguas en Chile.

B. Objeto y finalidad de las Jornadas

Tal como se expresó en su convocatoria, la Universidad, a través del Programa de Derecho Administrativo Económico (PDAE), de su Facultad de Derecho, quiso perseverar en la promoción de un encuentro interdisciplinario entre quienes trabajan con el agua. Son diversos los problemas relativos a las aguas a los que se ve enfrentado el país, como la sequía, o el uso cada vez más intensivo del agua subterránea, u otros, que ponen permanentemente a prueba la institucionalidad jurídica relativa al agua, contenida fundamentalmente en el Código de Aguas, de 1981.

Asimismo, el deseo de cambiar ciertos aspectos de esa institucionalidad han llevado a las autoridades a plantear una reforma a ese Código, lo cual ha contado con opiniones favorables y desfavorables, como queda planteado en algunos de los trabajos que se ofrecen.

A través de estas Jornadas, la Universidad abre un espacio universitario de diálogo, reflexión y crítica interdisciplinaria en la búsqueda de caminos que lleven a las soluciones más óptimas, puesto que el uso del agua es creciente y su escasez motivo de preocupación.

C. Descripción del encuentro

Como puede percibirse, existen diferentes problemas jurídicos con bases interdisciplinarias, como la economía e ingeniería, que es preciso resolver en torno al uso de los recursos hídricos.

En función de tales preocupaciones emergentes, las Jornadas fueron divididas en paneles que abordaron las siguientes materias: “Las modificaciones a la institucionalidad jurídica de las aguas: las reformas al Código de Aguas”; “Problemas institucionales de las aguas”; Servicios sanitarios: producción, distribución, recolección y disposición de aguas servidas. Derecho Sanitario”; “Conflicto entre los usuarios de las aguas “,, “El derecho de aguas del presente y del pasado. Derecho indígena”; “Usos múltiples y compatibilización del recurso. Derecho eléctrico / derecho a regar / preservación de caudales mínimos” y “Gestión de recursos hídricos: aguas subterráneas”.

En cada uno de estos paneles, como se aprecia, fueron expuestos y debatidos los temas propuestos. A cada exposición le seguía una ronda de preguntas de los asistentes, ocasión en la que se pudo apreciar la riqueza buscada por este foro universitario. Debemos destacar que fueron aproximadamente 150 personas las asistentes a estas Jornadas, venidas de diferentes puntos del país algunas, y que contó con la participación de unos 30 ponentes, la  mayoría de cuyos trabajos -algunos profundizados con posterioridad al encuentro- se encuentran en las Actas que presentamos.

Especial relevancia para los presentes tuvo el panel referente a las aguas subterráneas, pues constituye un problema actual en el uso del recurso por parte de las empresas mineras que operan en el norte de nuestro país y que fue el punto sobresaliente de estas Jornadas, en las que resaltaron las condiciones que tuvimos en cuenta para perseverar en este encuentro: diálogo, reflexión y crítica.

Asimismo, en el encuentro fue presentado el texto Derecho de Aguas (Santiago, Editorial Jurídica, 1998), de Alejandro Vergara Blanco, por el profesor de la disciplina, Luis Simón Figueroa, y se realizó la presentación oficial del primer volumen de esta Revista.

D. Consideraciones sobre los trabajos presentados

Reiterando los conceptos vertidos en la convocatoria del encuentro, esto es, que “esta instancia de discusión es académica, abierta y sin exclusiones, y solo razones técnicas, de tiempo o espacio podrían impedir exposiciones sobre la temática”, debemos precisar algunos criterios sobre los trabajos presentados.

En general, optamos por presentar la mayoría de las ponencias de las Jornadas, salvo aquellas que por razones de espacio en este número hemos debido dejar fuera, pero que serán publicadas en el número siguiente de la Revista, manteniéndose el conjunto material de los paneles presentados en esa oportunidad.

Otros trabajos han debido dejarse de lado por consideraciones editoriales, esto es, presentar al público lector un equilibrado cuerpo doctrinal sobre diferentes aspectos del derecho de aguas, los que por su naturaleza se sitúan como investigaciones intermedias, lamentando que algunas de las ponencias presentadas no cumplieran con ese propósito, consignando, sí, que fueron entregados al público asistente a las II^as Jornadas la totalidad de los trabajos recepcionados antes de su inicio.

Con la publicación de estas Actas nuestra Revista cumple con los propósitos que nos hemos autoimpuesto y que ya expresamos, asumiendo con esta publicación el deseo de que los contenidos entregados en las Jornadas puedan ser difundidos a un público más amplio, igualmente interesado en la disciplina del derecho de aguas. Esperamos haber cumplido satisfactoriamente con nuestros objetivos.

[Publicado en Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II/Nº 1, 2000]

Derechos sobre Aguas Acumuladas

En el proyecto de modificación al Código de Aguas, que se tramita actualmente en el Parlamento, se reemplaza el actual artículo 22 de tal cuerpo legal para otorgarle a la Dirección General de Aguas la facultad para constituir derechos de aprovechamiento de aguas “sobre aguas existentes en (…) embalses estatales”. Desde el punto de vista de la dogmática del derecho de aguas, éste es claramente un intento por darle un nuevo perfil a una figura esbozada en la ley vigente, pero que nunca ha podido ser legítimamente aplicada sin quebrar la lógica interna del sistema jurídico de aguas chileno.

Es curiosa esta reincidencia de los órganos estatales que están impulsando tal cambio legislativo, pues demuestra su voluntad de usar en la práctica de ahora en adelante esa figura desconcertante, lo que, desde el punto de vista de la técnica legislativa, produce la desintegración del actual régimen de las aguas. En efecto, en caso de aprobarse y aplicarse tendremos en Chile un régimen de aguas “tradicional”, que opera en base al otorgamiento de derechos sobre aguas públicas, existentes en ríos y lagos, y uno “anormal”, o excepcional (el que se pretende), que operará en base al otorgamiento de derechos sobre aguas no públicas, como son las embalsadas en obras artificiales (en este caso, fiscales o estatales).

En otras palabras, además del tradicional derecho de aguas respecto de aquellas que la naturaleza incorpora en el ciclo hidrológico, en las fuentes naturales, tendremos ahora un novísimo derecho de aguas respecto de aquellas acopiadas en obras artificiales (embalses). Habrá dos disciplinas jurídicas: el derecho de aguas “natural” y el derecho de aguas “artificial”.

¿Es posible considerar a un embalse, una vez construido, como una fuente de abastecimiento de aguas, de tal manera que la Dirección General de Aguas pueda constituir a su respecto nuevos derechos de aprovechamiento en relación con sus aguas? Un embalse es, según la ley, una obra artificial donde se acopian aguas, las que adquieren la condición jurídica de “detenidas”, que es el opuesto, esto es, la bipolaridad dogmática, de aguas “corrientes”. El dueño del embalse solo puede acopiar aquellas aguas que, en virtud de su derecho, puede “extraer” de la corriente, pasando estas aguas a quedar detenidas jurídica y materialmente a disposición del dueño del embalse.

Desde el punto de vista jurídico, a partir del acopio o acumulación de volúmenes de agua en un obra de embalse, se descubren dos vínculos de propiedad: en primer lugar, la propiedad de la obra artificial consistente en un muro, barrera o presa, y además construcciones conexas que posibilitan el embalse de aguas, y, en segundo lugar, la propiedad sobre los volúmenes de aguas acumulados, embalsados o retenidos en tal obra. En virtud de este vínculo propietario, los volúmenes de agua embalsada forman parte del patrimonio de sus dueños, y en ningún caso pueden considerarse aguas públicas o bienes nacionales de uso público: son volúmenes de agua de propiedad privada, y solo su propietario puede “disponer” de ellas.

Para el llenado de un embalse, ya sea construido por un particular o por el fisco (de acuerdo con el estatuto del DFL 1.123, MOP, de 1981, que establece normas sobre ejecución de obras de riego por el Estado), es necesario ostentar derechos de aprovechamiento de aguas. El ejercicio de esos derechos consiste precisamente en extraer las aguas de una fuente natural y acumular, retener o acopiar volúmenes de agua en un embalse. No debe olvidarse que lo que se acopia en el embalse es agua, ino derechos de agua! El hecho de que las aguas acumuladas en un embalse mejoren o aseguren el riego en una zona determinada no transforma al embalse, jurídicamente, en una fuente de abastecimiento, ni menos a las aguas allí acumuladas en bienes nacionales de uso público, respecto de las cuales pueden otorgarse nuevos derechos de aguas. Las aguas acumuladas en obras artificiales son de dominio privado o fiscal, y ambos sometidos al derecho patrimonial.

La autoridad solo está llamada a crear derechos sobre aguas disponibles públicamente, esto es, aquellas que se encuentran en “fuentes naturales”; en ellas existe “disponibilidad del recurso”, y solo respecto de ellas se pueden crear derechos de aguas. Se trata, además, de aguas “corrientes”, pues las aguas detenidas tienen otro estatuto, ligado a la propiedad del suelo que las retiene. Dejaron de ser “disponibles” públicamente (por la vía de la concesión de aguas), y pasaron a ser solo “disponibles” privadamente (por la vía de contratos).

Ahora ¿que alcance tienen o pueden tener tanto el actual como el proyectado texto del Art. 22 del Código de Aguas, al contener un mandato que posibilita a la autoridad, respectivamente, a otorgar derechos de aguas en “obras estatales de desarrollo del recurso” o en “embalses estatales”? El problema es el siguiente: para embalsar aguas es necesario, precisamente, ser titular de derechos de aprovechamiento de aguas, y una vez embalsada esta, toda esa agua deja de ser un bien nacional de uso público, y pasa a constituir volúmenes de agua de propiedad privada (del dueño del embalse). Además, aun cuando la obra haya sido construida por el fisco, muy pronto dejará de ser “estatal”, en el caso del DFL 1.123, de 1981, pues deberá ser necesariamente traspasada a los beneficiarios.

Entonces, a menos que aceptemos la desintegración del régimen del derecho de aguas chileno, esta partícula legal del vigente y del proyectado artículo 22 del Código de Aguas no puede ni podrá tener aplicación práctica alguna.

Los desajustes que se producirían son variados. Por ejemplo, en un mismo embalse podrán existir tanto aguas concesibles como no concesibles por lo autoridad, sin poder encontrar el criterio para distinguirlas. Si los órganos colegisladores no han reparado en estas consecuencias, no debiesen legislar en este sentido; debiesen abstenerse, pues no logro descubrir el objetivo que esconde esta modificación legal; pero si logro percibir su defecto en el contexto de la disciplina: quiebra la naturaleza de las cosas.

[Publicado en El Mercurio, 20 de junio de 2000]

Fuentes del derecho: su necesaria y adecuada publicidad

Deseo recorrer aspectos muy conocidos para todos, como es el de las ‘fuentes del derecho”, con el objetivo de remarcar la relevancia de ciertas culturas editoriales dirigidas a su publicación, lo que redunda siempre en una mayor eficiencia del sistema global del derecho.

La ciencia del derecho, que es tarea propia del jurista, se construye sistematizando y visualizando los principios y valores contenidos en las fuentes formales del derecho vigente: el contenido en la ley en sentido lato (en que podemos incluir la ley propiamente tal, la costumbre reconocida y la suprema ley: la Constitución). Todas las otras “fuentes” con que trabaja el jurista para sistematizar aquel derecho vigente, como la jurisprudencia y la doctrina (de la que el mismo jurista forma parte, encadenando su texto con los de otros autores), tienen otra naturaleza.

Una cultura jurídica no puede desarrollarse si no existe una adecuada edición o exposición pública de todas estas fuentes del derecho, tarea esta que depende obviamente de quienes las producen. A las universidades solo les es exigible una “política oficial” (más bien, “‘política universitaria”) de editar el trabajo que producen los juristas que ellas albergan, o la comunidad de juristas en general, esto es, la edición de la doctrina. Este objetivo se cumple usualmente con la edición de revistas jurídicas.

Pero la doctrina (la comunidad de juristas) solo puede llevar delante de manera adecuada su labor sistematizadora del derecho vigente, si se encuentra a su alcance una información apropiada de todas las fuentes del derecho. Y si se trata de un antecedente que emana de un “poder del Estado” (como la ley y la jurisprudencia), es de esperar una adecuada política oficial sobre su íntegra edición. ¿Existe oficialmente una conveniente política de publicación de las fuentes del derecho? ¿Es exhaustiva su edición?

Los fundamentos del derecho deben estar al alcance de quienes trabajan con el derecho vigente: los dogmáticos del derecho (esto es, los juristas, propiamente) y los prácticos del derecho. Debemos preguntarnos si oficialmente se nos ofrecen de un modo apto.

Si revisamos las fuentes del derecho más relevantes observaremos que estas son, en general, el fruto del servicio que prestan los distintos “poderes” del Estado: el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.

a)     La ley propiamente tal es el fruto del esfuerzo conjunto del Ejecutivo y el Congreso, y constituye en esencia el derecho vigente. La costumbre, una vez reconocida, toma el papel de la ley; y normalmente quien la reconoce es la propia ley; y si hay discusión al respecto, es la jurisdicción la que decidirá si es fuente o no: esto es, si tiene la misma fuerza que una ley para ser aplicada obligatoriamente. La Constitución es la suprema ley; constituye el esfuerzo mancomunado de la sociedad, a través de sus distintos estamentos y fuerzas, normalmente aprobadas en tiempos extraordinarios, y representa el sentir de los valores más relevantes para esa sociedad. Pero al mismo tiempo es un marco de actuación: es una fuente del derecho, y puede imponerse forzosamente, y en ella han de inspirarse todas las actuaciones de los poderes públicos y de los privados; y, además, las otras fuentes del derecho se deberán acomodar a su texto y genuino espíritu.

b)    La jurisprudencia es la regla o principio que es posible deducir del conjunto de las decisiones de los tribunales de justicia, es decir, de todas y cada una de las sentencias que resuelven los conflictos entre particulares o entre un particular y un agente del Estado a cargo de la potestad pública. Si bien cada sentencia es solo obligatoria (a raíz de la cosa juzgada que de ella emana) respecto de las partes, su conjunto puede dar lugar a líneas jurisprudenciales (salvo situaciones de crisis, que originan jurisprudencia zigzagueante, como es el estado actual de la realidad chilena). Ese conjunto de sentencias, al ser reelaboradas por la doctrina (cuando se tiene acceso a su conocimiento) puede servir a la labor sistematizadora de la dogmática (vale decir, de la doctrina).

Sin el conocimiento exhaustivo y completo de la jurisprudencia, la labor dogmática está privada de una preciosa fuente de información.

La doctrina es simplemente el conjunto de textos ofrecidos por los juristas; es la dogmática; ella nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien es una fuente de inspiración para los legisladores, cuando deben modificar los marcos regulatorios; o para los jueces, cuando estos deben interpretar el contenido de las leyes, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato.

Pero los juristas no estarán posibilitados de producir adecuadamente la “doctrina” si los poderes públicos, encargados de producir principalmente la ley y la jurisprudencia, no adoptan políticas de edición adecuadas de tales fuentes.

Entonces, la cuestión que dejamos planteada nuevamente en estas páginas editoriales es la siguiente: ¿es adecuada la política oficial sobre edición de fuentes jurídicas existente en Chile?

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 4, 1999] 

Publicación oficial de las fuentes del derecho: La cultura del Diario Oficial

a. La publicación de documentos, en general, es para todos un signo de relevancia cultural. Para el derecho, además de ese aspecto cultural, debe agregarse una arista más dramática: en general, las fuentes que se consignan en ciertos documentos pueden ser aplicadas forzosamente en contra de alguien (como es el caso de la ley, y de los actos administrativos con efectos generales), y su falta de publicidad puede tener consecuencias evidentes.

Existe toda una antigua cultura de edición de diarios oficiales en todo el mundo; también en el nuestro. Está dirigida esta cultura solo a publicar leyes, reglamentos y otros actos oficiales, y avisos relevantes que exigen las leyes. Esta política oficial comenzó en Chile en el siglo pasado, cumpliendo este papel de editar los documentos oficiales varios periódicos, entre ellos: la Aurora de Chile (1812-1813), el Monitor Araucano (1813- 1814), el Boletín de Leyes y Decretos del Gobierno de Chile (a partir de 1823); en fin, El Araucano (a partir de 1830). En 1876 surgió el Diario Oficial, el que se publica hasta el día de hoy con un formato que muy poco ha variado [vid. sobre la publicación de las leyes, y su historia en Chile: Corral Talciani, Hernán, De la ignorancia de la ley. El principio de su inexcusabilidad (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987), pp. 284- 2861, y en él se publican “oficialmente” las fuentes obligatorias del derecho.

¿Qué podemos exigir de la Administración como titular de la potestad/deber de realizar la edición oficial de fuentes del derecho? Principalmente que tal papel se cumpla del modo más adecuado posible a las necesidades de los juristas y prácticos del derecho. Es el Diario Oficial un precioso instrumento de la formalización del derecho que nos constriñe, y el depositario natural de los resultados documentarios de los poderes públicos. ¿Qué ha de publicarse en el Diario Oficial? ¿Hemos sometido a análisis si está cumpliendo sus más obvios y naturales objetivos? ¿Su papel es sólo ser informador de leyes y documentos generales y de toda esa otra gama de documentos que se publican cada día y, sobre todo, los días 1 y 15 de cada mes? ¿Se publican en el Diario Oficial todas las fuentes del derecho que deben ser expuestas a la luz pública? ¿Son fuentes del derecho todas las publicaciones que están en el Diario Oficial? ¿Es formalmente adecuada su edición? ¿Es posible mejorar su formato y contenido? ¿Es posible distinguir cuerpos o secciones de tal periódico oficial, poniendo en evidencia su distinto alcance y naturaleza?

b. Creo que es necesaria una renovación del Diario Oficial, tanto en su contenido como en su formato.

Su formato quizás podría ser más adecuado, y debiera editarse en un tamaño más pequeño, a dos columnas, lo que facilita su lectura y archivo; renovación esta que ya se emprendió hace mucho tiempo en la vieja Europa (de donde copiamos el modelo de diario oficial), cuyos diarios oficiales tienen una estructura claramente más adecuada. Si bien hoy es posible ofrecer el Diario Oficial en discos compactos o liberarlo a la Internet, su texto impreso seguirá siendo necesario en todos los sitios en que es recibido por los aplicadores del derecho: ministerios y servicios públicos, tribunales de justicia, oficinas de abogados, notarías, universidades, etc. No es necesaria una encuesta para saber el estado de malestar que produce en quienes debemos archivar día a día este periódico, lo que provoca hondos problemas de espacio. ¿Cuántas bodegas y archivos de tomos y tomos de inútiles papeles, que ya no se ocuparán más? Y casi nadie se atreve a eliminarlos. En algunos casos sólo sirve de adorno para las paredes de las bibliotecas de los estudios de abogados, impresionando a clientes y amigos; normalmente sólo produce serios problemas de archivo. Los antiguos y molestos tomos del Diario Oficial, en su mejor parte, constituyen una cáscara impresa y empastada que ya no servirá sino excepcionalmente.

Además de su tamaño, es necesario estudiar la organización del contenido del Diario Oficial, y la posibilidad de ofrecerlo en secciones o cuerpos temáticos. ¿Quién irá a consultar la publicación de un antiguo extracto de una sociedad, o de una solicitud de derecho de aguas? Esas publicaciones ya tuvieron su vigencia, o en general sólo sirvieron durante el plazo de oposición a los interesados; después pueden quedar en un archivo secundario o en bibliotecas públicas.

Algunas de las publicaciones del Diario Oficial, como las leyes, reglamentos y actos generales de la Administración, merecen ser archivados por su vigencia y carácter permanente. Pero el Diario Oficial chileno no da la posibilidad de separar estos antecedentes y, por ejemplo, sólo archivar las normas generales, y eliminar o dejar en archivos secundarios aquellas informaciones de menor importancia. Esto se lograría simplemente publicando el Diario Oficial con varios cuerpos o cuadernos, con numeración de páginas separada cada uno de ellos.

De esta manera, un Diario Oficial con un tamaño adecuado, con el contenido separado en cuerpos o cuadernos separados, e índices adecuados, seria consultable y archivable fácilmente. Si las disposiciones generales (leyes y reglamentos y otros actos) integraran un primer cuerpo del Diario Oficial, con numeración propia, acompañado de un índice mensual y anual, la Administración, como editora de este periódico oficial, prestaría un servicio importante a los lectores. Seguramente sería el único cuerpo que se guardaría en todas las oficinas y bibliotecas. Los demás cuerpos, conteniendo avisos y publicaciones, de otra índole, serían descartables.

Igualmente sugiero revisar el formato de la publicación de las normas generales (leyes y reglamentos). El ejemplo más clásico es la arcaica fórmula de incluir en las leyes que se publican, cuando ya lo son, la palabra “proyecto” en el encabezado de la publicación. El Presidente de la República, al promulgar y publicar la ley ¿no debiera consignar su carácter de ley? Debiera editarse con el encabezado: “Ley”, eliminando la expresión “proyecto” y las comillas (“ ”) que suelen acompañar su texto, pues ya desde antes de su promulgación y publicación lo publicado es ley y dejó de ser proyecto una vez aprobada. Esta es una fórmula que quizás sólo sigue una falsa tradición: “así se ha hecho siempre”; olvidando que la tradición, sin perder su esencia, se debe acomodar a cambios so pena de transformarse en arcaísmo [vid. sobre esta crítica formal, y otras: Vergara Blanco: “Formación de la ley y técnica legislativa”, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 18 n° 2(1991), pp. 213-2591.

Las sugerencias anteriores, que son formales, quizás no cierran el listado de las necesarias para la modernización del Diario Oficial, lo que debiera ser motivo de preocupación oficial y de una discusión entre nosotros.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 3, 1999]

La cultura de las revistas jurídicas chilenas

a. En 1990, inspirado en la línea de trabajo iniciada por Paolo Grossi en los “Quaderni fiorentini” (vid. recensión en: RChD, XVII [1990], pp. 431-432) y a partir de una conversación con Alejandro Guzmán Brito, director y fundador de la Revista de Derecho (Valparaíso) y de la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, propuse la idea de organizar un simposio sobre la cultura de las revistas jurídicas chilenas, a lo que él respondió con su tradicional entusiasmo. Así, luego de formar un comité organizador, integrado por editores de diversas revistas jurídicas del país, se celebró en Valparaíso, el 5 de noviembre de 1990, el “Primer Simposio sobre las revistas jurídicas chilenas” (vid. crónica en: Temas de Derecho, V, N” 2 [1990], pp. 35-39).

En tal simposio se presentaron breves trabajos sobre la historia de las principales revistas jurídicas chilenas, por quienes a la época eran sus directores (de la “Revista de Derecho”, de Concepción; de “Temas de Derecho”: de la “Revista de Ciencias Penales”; de la “Revista Chilena de Historia del Derecho”; de “Gaceta Jurídica”, en fin, de la “Revista Chilena de Derecho”); y, además, lo que era inédito en la investigación realizada hasta esa fecha en Chile, se presentaron varios trabajos de carácter histórico-jurídico, relativos a diversas revistas, de los cuales sólo llegó a publicarse con posterioridad uno de ellos (el de Enrique Brahm García, Los comienzos de la primera revista jurídica chilena: La “Gaceta de los Tribunales” entre 1841 y 1860, en: “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”, XIV [1991], pp. 45-56), pues las Actas del encuentro en definitiva no llegaron a publicarse.

b. Este unicum en la historia de la reflexión jurídica había sido iniciado en 1983, año en que Grossi organizó el primer encuentro sobre la “cultura” de la revista jurídica italiana, apareciendo la palabra “cultura” así, como la escribo, con comillas, las que luego desaparecerían, por pasar a formar parte del concepto de esta nueva línea de investigación (ver tales actas en: Grossi, Paolo [dir.], La “cultura” delle riviste giuridiche italiane. Atti del primo incontro de studio. Firenze, 15-16 aprile 1983, Milán, Giuffrè editore, 1984, 198 pp.). Luego Grossi extendería este trabajo a otros aspectos y revistas italianas históricas (vid. el volumen monográfico sobre la “Riviste giuridiche italiane [1865-19451, en: “Quadernifiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 16 [1987], 720 pp.); y a una nueva investigación sobre una relevante revista del siglo XIX (Grossi, Paolo. “La scienza del diritto privatto” - Una Rivista - prosetto nellafirenze difine secolo - 1893/1896, Milán, Giuffrè, 1988).

Además esta línea de trabajo ha entusiasmado a editores de otros países. Respecto de Francia, se produjo con posterioridad un breve estudio de características similares (vid. Arnaud, André-Jean [dir], La culture des revues juridiques francaises, Milán, Giuffrè, 1988, 140 pp.); en Argentina, en el año 1994 se organizó un seminario sobre “Las Revistas Jurídicas españolas y argentinas (1850-1950)” (vid. actas en: Tau Anzoategui, Victor [dir.]. La revista jurídica en la cultura contemporánea [Buenos Aires, Ediciones Ciudad argentina, 1997, 389 pp.], y en España, Cataluña, en 1997, se organizó el simposio internacional “Les rivistes jurídiques a las portes del segle XXI” [vid. actas en: “Revista jurídica de Catalunya”, número extraordinario a propósito de su centenario [1895-19951, 1997, pp. 163-358).

Además de estas colecciones, existen algunos otros trabajos individuales en esta línea (al respecto, podemos citar el de Guzmán Brito, Alejandro, La contribución de las revistas histórico-jurídicas a la conciencia sobre la unidad del sistema jurídico latinoamericano, en: “Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in europe e in america latina”, N° 5 [1998], pp. 187- 197); y en una línea más analítica de algunos aspectos sustantivos de la cultura jurídica de las revistas jurídicas, como son sus contenidos y programas de indización, pueden indicarse los esfuerzos realizados en esta página editorial desde 1998 (vid. Revitalizar el comentario de jurisprudencia, en: Rchd, vol. 25, n° 2 [1998], pp. 271-272; Critica bibliográfica en materia jurídica, en: Rchd, vol. 25, n° 3 [1998], pp. 531-532, y, finalmente, “Indización de las revistas jurídicas chilenas”, en: Rchd, vol. 26, n° 1 [1999], pp. 7-8).

c. El panorama histórico de las revistas jurídicas chilenas está abierto a los ojos del investigador, y su análisis puede iluminar nuestra actividad actual y futura en el campo de la edición de revistas jurídicas, sobre todo en estos últimos años en que el sector muestra cierto dinamismo.

Desde esta casa universitaria estamos ofreciendo desde el año pasado el esfuerzo de editar un millar de páginas anuales, a través de cuatro números. Desde otros centros de estudios es posible ver el mismo esfuerzo: por ejemplo, es destacable la “Revista de Derecho”, de la Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo, dirigida por Luz María Reyes Santelices, que completa este año seis oportunas y excelentes entregas anuales; además la nueva revista especializada en derecho público, “Ius Publicum”, nacida en 1998 (de la cual incluimos una reseña en este número, pp. 533-534), que dirige Eduardo Soto Kloss y que edita la Universidad Santo Tomás; los “Cuadernos de Análisis jurídico”, que publica la Universidad Diego Portales, aunque sin una periodicidad preestablecida, y que conduce Carlos Peña González; la “Revista de Derecho de Minas y Aguas” (vol. 1 [1990] a vol. III [1992]), luego escindida, dando origen a dos revistas: “Revista de Derecho de Minas”, vol. IV (1992) a vol. IX (1998) y “Revista de Derecho de Aguas”, vol. IV (1992) a vol. IX (1998), fundadas y editadas bajo la dirección del suscrito, hasta el año 1998.

¿Cuál es el aporte real de las revistas que divulgamos? ¿En qué casos persistir en el modelo miscelánico, y en qué casos en el modelo especializado? ¿Cómo mejorar el contenido de las mismas? ¿Cómo acrecentamos nuestra llegada a los lectores? ¿Las revistas jurídicas han de estar adscritas sólo a una escuela o ser más abiertas? (al estilo de la Zeitschrift für geschichtliche Rechtswisssenschaft [Revista para la ciencia del Derecho desde el punto de vista histórico], fundada en 1815 por Savigny, Eichorn y Goeschen; vid., al respecto, las convicciones de: Savigny, Friedrich Karl Von, Sobre el fin de la revista de la escuela histórica [texto introductorio del N° 1, tomo 1 de la revista], traduce. en: Savigny y la ciencia del Derecho, “Revista de Ciencias Sociales” N° 14 [Valparaíso, 1979], 1, pp. 55-64).

Todo esto debiera ser objeto de análisis en un nuevo simposio sobre la cultura de las revistas jurídicas chilenas, cuya organización está pendiente entre nosotros: poner pronto término a esta deuda investigativa depende de los historiadores del derecho y de todos quienes editamos revistas jurídicas. Además, cumpliendo nuestro compromiso de organizar el segundo simposio (vid. Crónica, cit., Temas de Derecho, V, N° 2, 1990, p. 37), esperamos efectuar pronto tal convocatoria.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 2, 1999]

Política editorial de la Revista Chilena de Derecho y agradecimiento en la celebración de sus 25 años

Para cerrar este acto quisiera, de manera muy breve, explicar las principales ideas que guían la actual política editorial de la Revista Chilena de Derecho.

Al mismo tiempo, transmitir a ustedes mi personal agradecimiento a diversas personas que han sido o son importantes para la vitalidad de la Revista.

En fin, presentar a ustedes el fruto de nuestro esfuerzo durante este año: el volumen 25 de la Revista, y el número especial que hemos editado.

I En primer lugar, sobre la política editorial de la revista.

A partir de este año 1998 ha sido notorio que algunos cambios ha habido en la Revista, con el ánimo de mejorar una publicación llena de tradición, y de irla incorporando a las nuevas exigencias que impone el cultivo de las ciencias jurídicas, pues no podemos perder de vista la indudable responsabilidad que le corresponde a un medio como este, que también está al servicio de quienes se desenvuelven en medio del ejercicio profesional de la abogacía.

Entonces, estamos conscientes que debemos cuidar la línea editorial, pues la Revista, al mismo tiempo, está al servicio de profesores y alumnos, que investigan o aprenden Derecho con los textos que publicamos; y de los abogados y jueces, que la utilizan para apoyarse en la resolución de los casos que son atendidos por ellos o que son sometidos a su conocimiento.

Por tal razón, como lo hemos explicado en la página editorial de los distintos números del año 1998, en primer lugar seguimos la senda ya antigua de la Revista de publicar Estudios e Investigaciones de profesores de esta Universidad o de otras, que sean un aporte al Derecho, y que sirvan a nuestro objetivo de ser guías en su sana interpretación, a la luz de aquellos fines propios de nuestra disciplina, como la justicia, la seguridad, la certeza; y a la luz de los imperativos éticos propios de una universidad católica. Todos aquellos trabajos que respetan estos principios, y la calidad mínima de una publicación universitaria, siempre tienen cabida en nuestras páginas.

Con el mismo objetivo estamos ahora publicando las mejores tesis de grado que realizan cada año nuestros egresados.

En segundo lugar, es un aspecto práctico el que ha ocupado ahora nuevas páginas de la Revista: los comentarios a la jurisprudencia. Hemos incorporado como nueva sección y de manera sistemática, con una amplia presencia, comentarios a los fallos de nuestros tribunales, servicio este que consideramos de gran relevancia.

En fin, también estamos realizando esfuerzos, que poco a poco se van haciendo notorios en las páginas de la Revista, por publicar una adecuada cantidad de comentarios bibliográficos, en especial de libros editados en nuestro país, respecto de los cuales no sólo deba efectuarse un justo reconocimiento por su aparición, sino también una acertada crítica a la luz de los principios que indudablemente guían la edición de la Revista.

II Agradecimientos.

El actual sitial de la Revista Chilena de Derecho, o su actual vigor, se debe no sólo al trabajo admirable de quienes nos antecedieron en la dirección de la Revista, o en los Comités Editoriales, a quienes el Decano ha rendido un justo homenaje. La publicación de la Revista es en realidad el fruto del trabajo mancomunado de un gran equipo de personas, y de quienes dirigen la Institución que nos cobija, a quienes quisiera agradecer en este instante.

De partida, desde la Casa Universitaria, agradecer al Sr. Rector, don Juan de Dios Vial Correa, por su presencia en este acto, dándole a nuestro trabajo un realce extraordinario. A Alejandro Guzmán Brito, con quien me une la misma escuela orsiana, por su excelente exposición y por sus palabras.

En seguida, agradecer especialmente al Sr. Vicerrector Académico, don Ricardo Riesco, quien también nos honra con su presencia en este acto, pues gracias a su confianza y a su apoyo personal, la Revista pudo en su momento ponerse al día, y puede ofrecer ante ustedes su actual lozanía. Y junto a él en la Vicerrectoría Académica, agradecer toda la preocupación de Alejandro Albornoz. Nuestro especial reconocimiento a las autoridades de la Facultad, y en especial a su Decano actual, don Raúl Lecaros Zegers, por la confianza que permanentemente deposita en nuestro trabajo universitario, y en especial el que desarrollamos dirigiendo esta Revista.

Mis agradecimientos al equipo editorial, conformado por auténticos universitarios: los profesores Francisco Samper, Raúl Madrid, Carmen Domínguez y Bernardino Bravo. A Ángela Vivanco, que se ha incorporado en las tareas de la Secretaría de Redacción. A los ayudantes de Redacción, Jaime Baza, Camilo Charme (quien ha sido el locutor de esta tarde) y Macarena García, quienes además han colaborado en la confección del Índice de los 25 años de la Revista que hoy entregamos a ustedes.

Parte importante de este equipo es nuestra fiel y eficiente secretaria, doña Ivonne Moreno Riquelme, quien además cumple el papel de suscriptora, relacionadora y coordinadora de todas las actividades de la Revista. Siempre son notorios sus esfuerzos al respecto.

Nuestros agradecimientos a las demás autoridades de la Facultad, en especial a María Cristina Navajas, por su permanente apoyo. A los profesores que constantemente alimentan la Revista con sus colaboraciones.

Palabras especiales de reconocimiento merece por cierto, el equipo de Alfabeta Artes Gráficas, leales y eficientes encargados de la impresión de cada número de la Revista, y en especial de su esfuerzo final para ofrecernos recién cerrado el año 1998, las más de mil páginas correspondientes a los cuatro números y al suplemento especial de la Revista. A su gerente general, Jaime Vicente, a su secretaria Patricia Molina, en especial a su gerente de producción Raúl Orozco, y a sus excelentes correctores, quienes hoy nos acompañan.

En fin, nuestro mayor agradecimiento está dirigido a toda la gran cantidad de lectores que tiene la Revista, muchos de ellos en las bibliotecas del país o extranjeras en las que trimestralmente ella ingresa; y a todos aquellos profesores, abogados y jueces que la reciben por la vía de la suscripción. Todos ellos mantienen en nosotros vivo el deseo de seguir adelante con esta Revista.

III. Presentación de los cuatro números del año 1998 y del número especial que contiene el índice.

Para terminar, sólo dos palabras para presentar a ustedes los cuatro números que la Revista editó en el presente año, completando, como decía, mil páginas en total. En estos cuatros números se abarcan diversas temáticas del Derecho.

Además, presentamos con orgullo un número especial que contiene la indización de los 25 volúmenes de la Revista Chilena de Derecho, organizados por disciplina y por autor, esperando que ello sea de utilidad para todos ustedes.

Muchas gracias.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, nº 1, 1999]