El actual Proyecto de modificación del Código
de Aguas dejará a los usos consuetudinarios (usos inmemoriales y ancestrales)
de aguas en una situación muy precaria, ya que se les quita a sus titulares el
actual derecho a oponerse a solicitudes de terceros y sancionará con caducidad
la falta de inscripción de estos usos costumbristas.
La reforma de la regulación de aguas se
tramita de manera paralela en el Senado y en la Cámara de Diputados; en el
Senado, esta semana se aprobó una propuesta de modificación constitucional,
pero su texto aún no se ha dado a conocer oficialmente. En la Cámara de
Diputados, su Comisión de recursos hídricos emitió a fines del año pasado un
informe del proyecto de modificación al Código de Aguas, y su tramitación ha continuado
en otra Comisión, la que aún no ha emitido su informe.
La regulación de las aguas requiere ajustes
pero no todos se contienen en estos proyectos, ni siquiera algunos muy necesarios,
como en aguas subterráneas, organizaciones de usuarios, catastro de derechos, o
la creación de tribunales especiales de aguas. Ciertos cambios son razonables y
necesarios pero otros son cuestionables, como el que comento ahora.
Ha llamado la atención la precariedad que
podría sobrevenir para los usos consuetudinarios de aguas. Existen miles de estos
usuarios a lo largo del país, mayormente agricultores e indígenas, quienes
reciben sus aguas cada día gracias al sistema de autogestión de juntas de
vigilancia, asociaciones de canalistas, comunidades de aguas y comunidades
indígenas.
Esos usos inmemoriales o ancestrales de
agricultores e indígenas se han mantenido por décadas como un uso costumbrista, colectivo, abierto,
sin papeles ni formalidades propias del mundo urbano, dado su reconocimiento ipso iure como derechos plenos, por el
hecho del uso, en virtud del DL 2603
de 1979, la Constitución y el Código de Aguas. De ahí que existen dos tipos de
derechos de aguas: por una parte, los “constituidos”, que son los otorgados por
acto administrativo; y los “reconocidos”, que son estos usos consuetudinarios.
La falta de inscripciones no ha implicado
inseguridad ni desprotección para estos derechos consuetudinarios; sus titulares
han podido oponerse a solicitudes de terceros que los afecten e interponer recursos
como cualquier ciudadano en virtud de su derecho a defensa; poco a poco han ido
formalizando sus títulos, lo que es conveniente, pero ni la Constitución ni la
ley consideran la formalización como requisito de existencia, lo que sería raro
pues estos derechos surgen de un pacífico e informal factum: el uso inmemorial o ancestral usualmente en torno a comunidades
de aguas.
Pero la seguridad de estos derechos costumbristas
de aguas podría cambiar a partir de dos cambios que contiene el Proyecto de
reforma.
Primero, el Proyecto los priva del derecho
constitucional a la defensa, dado que por su falta de inscripción (trámite que podría
demorar muchos años), los titulares de estos derechos no podrán oponerse a las
solicitudes de terceros que los afecten. Derecho que, en cambio, sí podrán
ejercer los titulares de derechos “constituidos”, cuyos títulos salvo rara
excepción siempre están inscritos. Esta nueva regla también quebranta la garantía
de la igualdad ante la ley, pues la Constitución protege, por igual, a ambos
tipos de derechos; y rompe los estándares de la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos, de 2003.
Segundo, el Proyecto amenaza de caducidad a
estos derechos en caso que sus titulares no inicien el procedimiento de
regularización dentro del plazo de cinco años. Hasta ahora el procedimiento de
regularización era voluntario y tenía una fase administrativa y otra judicial. Ahora
sería un procedimiento sólo administrativo, sin perjuicio de los recursos
judiciales. Esta caducidad es una paradoja, dado que el reconocimiento y
protección de los usos consuetudinarios es un reflejo de una realidad rural,
del uso costumbrista y no formalizado de las aguas, han nacidos como derechos
sin ninguna exigencia de inscripción, sin perjuicio de su conveniencia por
razones de certeza; pero ahora, se intenta borrar el reconocimiento de tales
usos por la falta de una inscripción, cuya ausencia debiese ser castigada de un
modo menos drástico, pues afecta sustantivamente la actual garantía
constitucional que protege a tales usos costumbristas.
En fin, la Dirección General de Aguas ha
tenido por más de treinta años el mandato legal para la conformación de comunidades
de aguas, lo que es un excelente medio de regularización de derechos
consuetudinarios de aguas, y una buena práctica administrativa al respecto
podría haber significado avances. Pero se quiere castigar a los usuarios,
muchas veces modestos, con cargas económicas y riesgos administrativos y
judiciales, lo que no parece justo para ellos.
Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile
[La Tercera, Voces, lunes 16 de mayo de 2016]
