El dictamen N° 76.868, de 28
de septiembre de 2015, de la Contraloría General de la República (CGR),
relativo al control de legalidad de los actos administrativos exentos, junto
con romper su tradicional cultura jurisprudencial no anárquica, origina
ambigüedad e incertidumbre. Observo en este dictamen, al mismo tiempo, un
quebranto a las directrices de inexcusabilidad e impugnabilidad y una larvada
abdicación de ese respetable órgano contralor a su función de control de
legalidad.
Hasta ahora, aparecía como
vigente la doctrina contenida en el dictamen N° 13.923/2004, el cual señala que
la CGR no puede excusarse de conocer el reclamo de un administrado y debe
ejercer el control de legalidad de los actos administrativos exentos; y que los
procedimientos impugnatorios en sede administrativa no pueden considerarse
acciones jurisdiccionales. Es expresivo al sentar esta doctrina; “ [de otro
modo] este Órgano de Control –dice-carecería de oportunidad para ejercer su
función fiscalizadora, dado que una vez que se expida la decisión atinente a la
reposición, que está exenta de la toma de razón (...), [en su caso],la decisión
correspondiente debe adoptarla el Poder Jurisdiccional (...). En seguida, cita
el artículo 54 inc.3°de la ley 19.880, para agregar que “cabe entender que la
fiscalización en cuestión podrá efectuarse en tanto no se hayan interpuesto
recursos jurisdiccionales sobre la materia por el particular afectado, dado que
en ese contexto no hay conflicto de competencia entre los Tribunales de
Justicia y esta Institución.”
Ello es concordante con la
Constitución y la Ley, pues la CGR no puede hacer denegación de su función de
control de legalidad de los actos de la Administración (artículos 98 y 99 de la
Constitución y 1° de la Ley N° 10.336); ello es, por una parte, un deber, sin
perjuicio de la oportunidad, selectividad o circunstancias de ese control; si
es realizado durante su tramitación, a priori o a posteriori; ya sea de oficio
o a petición de un administrado; por otra parte, para su efectividad, la CGR no
está autorizada a rechazar a limine una solicitud de impugnación de un
administrado ni a excusarse de emitir una resolución sobre el fondo de ese
asunto.
Este es el modo a través del
cual el Derecho Administrativo chileno asegura el imperio de la juridicidad al
interior de la Administración: creando la función de control de legalidad de la
CGR y las directrices de impugnabilidad e inexcusabilidad; en su virtud, una
vez interpuesto ante la CGR el reclamo de un administrado, sobre la eventual
ilegalidad de algún acto o procedimiento sometido a su función de control de
legalidad, esta no puede excusarse de atender esa impugnación. Es un modo
sensato de intentar resolver primero las eventuales ilegalidades al interior de
la Administración (de la cual forma parte la propia CGR).
Pero esto ha sido borrado de
un plumazo en el dictamen 76.868/2015. Las circunstancias de hecho que rodean
este caso son las siguientes: en cualquiera de las fases de un procedimiento
administrativo (iniciación, instrucción o finalización) se pueden cometer
ilegalidades o surgir la necesidad de impedir la concreción de una ilegalidad;
en este último caso se configura la fase de revisión administrativa, y los
administrados suelen interponer “recursos” de reposición, jerárquico, de
revisión, aclaración, reconsideración, ante el mismo órgano o superior
jerárquico; o ante la CGR, recurso este último que en la praxis se ha
denominado “de ilegalidad”. Sin esta impugnación ante CGR, ni el procedimiento
ni el primer acto terminal exento, eventualmente teñidos de ilegalidad,
llegarían ni a ser conocidos ni eventualmente controlados, pues una vez dictado
el acto, ya terminal o que resuelva negativamente la reposición o
reconsideración, al ser exentos, al administrado no le quedará otra vía que las
acciones ante los Tribunales.
Mientras el procedimiento y
sus actos sigan en vía administrativa la CGR es competente para ejercer su
función de control de legalidad de la actividad administrativa (pues sólo una
vez interpuesta una acción judicial deberá abstenerse, dada la prohibición
legal contenida en los artículos 6° inciso 3° de la Ley N° 10.336, de
organización y atribuciones de la CGR y 54 inciso 3° LBPA).
¿Qué dijo el dictamen N°
76.868/2015? Algo insólito:
1°) señala que la CGR “debe
abstenerse de emitir pronunciamientos cuando se encuentren pendientes de
resolución los recursos de reconsideración[ante el mismo órgano] deducidos por
los interesados”, y agrega que “ello es sin perjuicio de las facultades
fiscalizadoras que le compete [a la CGR] respecto de la legalidad de las
decisiones que adopte la autoridad administrativa, las que, sin embargo,
corresponde que sean ejercidas una vez agotada la antedicha instancia”; y
precisa que una vez terminada la vía administrativa el interesado podrá
“recurrir a este organismo de Control”.(sic)
ii) agrega que “la sola
circunstancia de una acción judicial contemplada como alternativa de
impugnación de ciertos actos en el marco de un procedimiento que se sigue ante
la Administración, como acontece en la especie [se trataba de una solicitud de
traslado del ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas], no confiere
carácter litigioso a los asuntos en que dicha acción puede incidir, de modo que
no obsta a la posibilidad de acudir a esta Instancia de Fiscalización para los efectos
del caso” (sic).
Estos escuetos fundamentos
son incoherentes con los hechos, con la jurisprudencia anterior y con el
derecho vigente.
De partida, yerra al
calificar de litigio lo que no es tal; pero en seguida anuncia algo ilegal: que
aunque haya litigio, dice, la CGR podría conocer del asunto. Este doble error
es increíble: primero, la Ley sólo obliga a la CGR a abstenerse en caso de
interposición de una acción judicial, y no ante una reconsideración en sede
administrativa; y, segundo, una vez dictado el acto exento, si el interesado
interpone acción judicial, ya no será posible que la CGR ejerza control de
legalidad alguno. El dictamen de modo confuso dice que una “acción judicial” no
tiene carácter “litigioso”; esto es, exactamente lo contrario de la realidad,
pues toda “acción judicial” es al mismo tiempo “litigiosa”. Además, una vez
presentada esa acción judicial, si la CGR se abocara a conocer ese asunto
litigioso, sería un evidente quebranto a la prohibición legal de conocer
asuntos litigiosos.
Para resolver adecuadamente
este caso, en verdad, lo que no cabía olvidar era la básica distinción entre
actos sujetos a toma de razón y actos exentos; pues buena parte de la confusión
de este dictamen proviene del hecho de aplicar erróneamente al procedimiento de
un acto exento toda una línea jurisprudencial según la cual la CGR debe
abstenerse de controlar preventivamente un procedimiento cuyo acto terminal
revisará con posterioridad durante la toma de razón (contenida en los
dictámenes N°s. 60.243/2008; 57.460/2009; 11.988/2011; y 48.924/2012); la que,
como fluye de su lectura, sólo es sensata para tales actos sujetos a toma de
razón. Su aplicación a los actos exentos (como ocurrió en este caso que
comento) es trágica para un administrado que acude a la CGR en búsqueda de
juridicidad, a solicitar control de legalidad, y que se encuentra con una
abstención.
En efecto:
i) para el caso de los actos
sujetos a toma de razón, cuyo acto terminal será siempre objeto de control de
legalidad por la CGR, es razonable limitar el control durante el procedimiento
previo a la toma de razón, en aplicación de dicho criterio jurisprudencial; y
ii) para el caso de los
actos exentos, si ante la impugnación de un administrado la CGR se abstiene,
cercena de raíz toda posibilidad de control efectivo en vía administrativa. Es
un error entonces —como lo hace este dictamen— aplicar para el caso de los
actos exentos tal criterio de abstención.
En suma, este dictamen
76.868/2015, en que la CGR se niega a limine a conocer los aspectos de fondo
del asunto cuyo control le era solicitado por un administrado, significa un
quebranto de las directrices de inexcusabilidad e impugnabilidad (artículos 14
y 15 de la Ley N° 19.880, a la cual está sujeta la CGR, según su artículo 2°); detrás
de lo cual se oculta una abstención de su función constitucional de control de
legalidad; y una desviación de su propio designio de buscar la eficacia en el
control (escrito por la propia CGR en el considerando 4° de su resolución N°
1.600, de 2008).
[El Mercurio Legal,
09 de Diciembre de 2015].
