“…La jurisprudencia de nuestros tribunales, en especial de la Corte
Suprema, suele despertar sospechas de activismo político, pues en varias
materias es creativa, pretoriana, pero ¿no será que es la técnica de los
principios jurídicos la que está detrás?…”
La jurisprudencia de nuestros
tribunales, en especial de la Corte Suprema, en varias materias, es creativa, pretoriana,
y eso a veces despierta sospechas de activismo político; pero pareciera que es
necesario observar bien el fenómeno, pues quizás lo que está detrás de ello no
es sino la ya vieja técnica de los principios jurídicos (o, como se les llama
usualmente, principios generales del Derecho). Ahora bien, para evitar que esa
libre creación jurisprudencial supere cotas intolerables de falta de
razonabilidad, los juristas no podemos descuidar su escrutinio mediante
comentarios sistemáticos, según nuestras especialidades.
La acusación de politización judicial es usual en nuestro medio
Es paradójico, pues la doctrina del
poder Judicial, como tal, es tradicionalmente de apoliticismo. No obstante, un
reciente editorial de El
Mercurio (25 de diciembre, p. A-3), que analiza la jurisprudencia de
2014, en especial la emanada de la Corte Suprema, destaca dos aspectos
“formales” (y su posible incidencia en el fondo de estas decisiones): la
estrechez de las votaciones en las salas respectivas; y la incertidumbre que
generan los cambios bruscos de doctrina. Se analiza en el editorial, asimismo,
un fallo reciente que pareciera denotar un cierto activismo político
contingente de la Corte Suprema. En fin, el editorial aboga por un esfuerzo en
aunar líneas jurisprudenciales, “una mayor consistencia en la interpretación
del derecho” y prescindencia de activismo político. Dejo de lado, por ahora, los
temas del zigzagueo jurisprudencial y de la consistencia interpretativa; y sólo
me refiero a esa acusación de activismo político.
Esos activismos que a veces
sospechamos de los jueces también se pueden recelar de la Doctrina. Pues, igual
que el juez, más que los valores de cada cual, el jurista (ante los vacíos de
las leyes) debe intentar observar los designios del sistema de fuentes completo:
los elementos normativos, ese espíritu del pueblo que anida en usos y
costumbres y la jurisprudencia; en seguida, podrá ofrecer, con coherencia, sus
doctrinas mediante esos principios y valores así auscultados. Por ejemplo, en
el Derecho Administrativo, cada uno de sus cultores, como es natural, tiene y
ostenta una tendencia ideológica, pero ello no los autoriza para desarrollar un
activismo ideológico, en el sentido de alterar en sus interpretaciones los
valores que el sistema ha instaurado a través de las fuentes del Derecho
vigente, e intentar “llevar las aguas hacia su molino”, forzando o ignorando
las fuentes democráticas del Derecho.
Para analizar este activismo político
ocuparé una trilogía de ideas jurídicas archiconocidas: normas (unido al literalismo), principios (muy dworkiniano) y espíritu del pueblo (muy savignyniano).
Los jueces: ¿dictando sentencias más allá de la ley?
Lo que cabe preguntarse, en verdad, es
si los jueces incorporan sus convicciones ideológicas personales en los fallos,
o si lo que hacen (cada vez que van más
allá de la ley) es simplemente fallar mediante la creación de principios
jurídicos; lo primero, es deleznable; lo segundo, es legítimo y digno de
elogio, no obstante que cabe hacer escrutinio de su razonabilidad.
Los jueces suelen usar la técnica de
los principios con, al menos, tres propósitos:
1° para rellenar lagunas (carencias,
vacíos, ausencias de normas), lo cual es obvio;
2° para salvar inexactitudes,
ambigüedades, contradicciones de las normas que existen; y,
3° para acuñar fundamentos señalando
que el espíritu de la legislación es tal o cual, o para invocar la equidad
natural, aplicando el art.24 Código Civil.
[Cabe analizar más profundamente
entre nosotros ese art.24; ahí ha estado siempre, se lo aplica sin citar en
centenares de fallos y no nos hemos dedicado a teorizarlo. Es una no-norma, o
auxiliar, o metódica; como queramos llamarle, pero no es una norma de fondo; la
Corte Suprema lo ha captado bien y no acepta el recurso de casación en el fondo
basado en la exclusiva infracción de este art.24, pues dice que es una norma «auxiliar»,
y no de fondo; eso significa que ese art. no es ni Derecho civil, ni nada. No
es norma; ¿qué es? ¡Quizás un relleno metódico del Código Civil!] A través de
estas tres vías, que han estado usando los jueces en materias de poca o mucha densidad
normativa (un ejemplo de poca densidad normativa y alta creatividad
jurisprudencial es el de la responsabilidad patrimonial civil y de la
Administración), se ha desarrollado una jurisprudencia híper pretoriana y principialista.
A veces los jueces esquivan mencionar
que usan la técnica de los principios, y dicen aplicar supletoriamente el Código
Civil, pero la cita de tal Código suele ser innecesaria, pues en verdad el juez
dicta su sentencia apelando a algún criterio de justicia contenido o que
inspira alguna norma del mencionado texto. Por otro lado, hay una gran tendencia
a citar normas; no suelen decir los jueces que no existen normas; quizás para
evitar la nulidad de sus fallos.
Opción: jueces literalistas o principialistas
Pareciera que estos son los polos en
que deambula el pensamiento judicial: literalismo o principialismo. Esta
alternativa es más realista que pensar en una politización judicial en aquellos
casos en que los jueces no pueden ser literalistas, y vayan más allá de la ley.
Quizás hace falta un análisis
perspicaz de la técnica que parece estar presente cuando los jueces no son literalistas, pues el alejamiento del
literalismo es usual y sucede en los casos en que los jueces perciben que la ley
es contradictoria, ambigua o existen lagunas.
Debemos descartar que lo que se
espera de los jueces es un legalismo literalista, y un apego estricto al texto
aislado de las leyes; pues, si bien es en principio esperable el respeto a las
leyes (alejándose de un mero literalismo), en la praxis existen ocasiones en
que el apego a la letra no es ni posible ni aceptable, y todos esperamos que en
tales casos los jueces sean principialistas.
En ese punto, el problema sigue
siendo el escrutinio de la razonabilidad de ese salto dialéctico que realiza el
juez desde la ausente ley al cielo de los principios; y es en este escrutinio donde
se nota la ausencia de los juristas, como observadores críticos y sistemáticos
de la jurisprudencia.
¿No son los principios jurídicos unos epigramas en los que se condensa
el espíritu del pueblo?
Los principios jurídicos (esos que formulan
los jueces cuando en su actuación observan y utilizan no sólo el desnudo texto de
la ley, sino que la totalidad de las fuentes o dimensiones del Derecho) esconden,
en su clásica fórmula epigramática, tan resumida y breve, un poso o sedimento del
espíritu jurídico del pueblo, de la conciencia jurídica popular que ronda en los
usos y costumbres, de la tradición jurídica actualizada en la mente y decisión
del juez. Es, en fin, el modo que permite a los jueces cumplir la labor de “hacer
justicia” (que es un valor), con o sin las leyes (normas) en aquellos casos en
que no hayan leyes, o sean poco claras, o sea inútil todo intento de búsqueda
de un espíritu general de la legislación, pues siempre el juez habrá de emitir
un fallo.
Apelar a los usos y costumbres del
pueblo, o a la conciencia o al espíritu popular, es no sólo romántico y
democrático, sino que, además, real, verídico y necesario, pues ningún juez
fallaría alejándose de lo que él cree que es el sentimiento de justicia popular,
de ese pueblo del cual él es parte. Los jueces (y los juristas también) suelen
tener un barómetro de esos sentires jurídicos del pueblo. Ese es un buen juez,
aquel que entiende que la ley no es su única herramienta o fuente, que al
fallar no se basa en sus convicciones personales, y que se eleva a la búsqueda
del sentir jurídico popular, esto es, hacia esos principios que están en medio
de la convivencia social, y que muchas veces no se han positivizado.
Las fuerzas espontáneas del espíritu
del pueblo son captadas a través de los principios jurídicos, verdaderos
filtros que, bien calibrados, jueces (y juristas) manejan a la perfección. Ese
es, en buena parte, el rol democrático de la Jurisprudencia y de la Doctrina;
pues el más depurado producto cultural que jueces y juristas ofrecen a su
comunidad son, precisamente, los principios jurídicos. Estos actores (jueces y
juristas), naturalmente, desarrollan mecanismos para ir a su caza.
Entonces, pareciera que los jueces,
cuando actúan razonablemente, no resuelven los juicios pensando en que su
decisión esté politizando su función o incorporando valores personales o de cualquier
corriente filosófica. Pareciera que la mente de los jueces, al fallar una
causa, está puesta en el proceso, en la relación jurídica singular y en la
disciplina que está detrás de ella (siendo relevante su experiencia en esa
disciplina: civil, penal, laboral, etc.), en los hechos de la causa, en las
instituciones principales; es de tales sitios que fluye el sentido de justicia (principio)
que, según percepción y experiencia, emana del sentir popular y no con su
sentir personal o íntimo. Esto último (esto es, que cada juez fallara de
acuerdo a su personalísimo sentir) sería la degradación del valor social de la
justicia; algo parecido a la justicia del Cadí, pero en este caso según el sentir de cada juez. Y, dado que los jueces son
parte de nuestra democracia, la justicia más democrática es aquella que, ante
la falta de ley, mira al espíritu del pueblo; y ese espíritu late en los
principios jurídicos.
[Publicado en, El Mercurio Legal, el 23 de febrero de
2015]
