La ley,
por su solo ministerio, reconoce un verdadero privilegio a favor del titular de
la concesión minera, el cual no necesitará la obtención por la vía administrativa
de un título concesional que le permita aprovechar dichas aguas.
En mis anteriores columnas he desarrollado
parte de la historia de la legislación minera nacional y sus fuentes, la
naturaleza jurídica de la riqueza mineral y el procedimiento concesional, pero
dada la compleja situación que enfrenta nuestro país, en cuanto a
disponibilidad de los recursos hídricos, creo conveniente tratar un tema de
suyo relevante para la industria minera y sus procesos, el agua.
De conformidad a lo dispuesto en nuestro
ordenamiento jurídico, los concesionarios mineros tienen ipso jure, el derecho
de aprovechamiento “de las aguas halladas en las labores de su concesión”, en
la medida que estas sean necesarias para los trabajos de exploración,
explotación y beneficio de los minerales. Al respecto cabe señalar que este
hallazgo sólo se refiere a aguas subterráneas, esto es, aquellas “que están
ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas”.
La ley, por su solo ministerio, reconoce un
verdadero privilegio a favor del titular de la concesión minera, el cual no
necesitará la obtención por la vía administrativa de un título concesional que
le permita aprovechar dichas aguas. Este derecho de aprovechamiento de aguas
así reconocido, además, le otorga a su titular “propiedad” sobre él. Sin
embargo, para que el concesionario minero pueda adquirir ipso jure el derecho
de aprovechamiento de las aguas que son halladas en sus labores es necesario
que cumpla, a lo menos, los requisitos que establece el artículo 110 del Código
de Minería. Estos requisitos consisten en que, exista una concesión minera que
habilita a su titular a realizar las labores de exploración, explotación y/o
beneficio del mineral, en las que puedan ser halladas estas aguas. Asimismo,
estas aguas deben haber sido materialmente halladas en las labores mineras,
pues el derecho mismo y la subsecuente posibilidad de usarlas sólo surge una
vez que las mismas son encontradas, mientras esto no ocurra, el concesionario
minero no está habilitado jurídicamente para disputar estas aguas. Por otra
parte, estas aguas deben ser halladas en las el ejercicio de las labores de la
concesión, esto es en la extensión territorial del grupo de pertenencias o el
proyecto minero. Finalmente el uso de estas aguas está sujeta por la propia ley
a las dos siguientes limitaciones materiales: no pueden ser utilizadas con
otros fines distintos a los descritos en la “especie de concesión de que se
trate”, esto es, autorizados por ley y exigidos por la reglamentación técnica;
y, que estas aguas no sean utilizadas en una cantidad mayor que la necesaria
para tales fines.
Por otra parte, debido a la escasez que
enfrenta nuestro país, es cada vez más difícil encontrar las aguas necesarias
para el desarrollo de los proyectos mineros. En efecto, los grandes polos de
desarrollo de la industria minera nacional, se encuentran donde ya no existen
aguas superficiales y las aguas subterráneas se encuentran en acuíferos sobre
explotados, por lo que el ejercicio de este derecho de aprovechamiento de aguas
ipso jure es prácticamente imposible, ya que o bien las aguas halladas no son
suficientes, o simplemente no son halladas. Junto a lo anterior, desde hace
algunos años que se dejaron de otorgar nuevos derechos de aprovechamiento.
Frente a esta situación y considerando que
nuestro país posee una de las mayores reservas de minerales del mundo, se han
planteado diversas soluciones para conseguir las aguas necesarias para el
desarrollo de la industria minera. La primera y más lógica es maximizar el consumo
de las aguas disponibles, sin embargo con las tecnologías disponibles, esta
solución tiene sus limitaciones. Ya que no es posible obtener nuevos derechos,
otra solución consiste en generar el poder de compra necesario para adquirir
los derechos de aprovechamiento de aguas ya constituidos, sin embargo debido a
que existe gran demanda por el recurso y en este escenario de escasez los
caudales que realmente se pueden extraer distan mucho de aquellos que se
señalan en los títulos, el costo de adquirir estos nuevos derechos puede llegar
a ser extremadamente elevado si se consideran sus reales beneficios.
Una tercera solución, que se ha planteado en
los últimos años, consiste en aumentar la disponibilidad, esto sería posible
lograr transportando agua desde sectores con mayor abundancia, lo que implica
atravesar grandes distancias mediante acueductos; recargando artificialmente
los acuíferos; o bien utilizando agua de mar. Sin embargo, salvo la primera de
estas formulas para aumentar la disponibilidad, nuestro ordenamiento jurídico
no contempla la normativa necesaria para fomentarlas o hacer frente a la
aplicación de nuevas tecnologías.
[Publicado en Área Minera, Nº 57, Julio 2011]
