30 de mayo de 2011

Naturaleza jurídica de la riqueza mineral



La historia de la idea jurídica de riqueza mineral no se origina en Roma, sino en la Edad Media y se mantiene durante todo el Antiguo Régimen en Europa; de ahí se aplica al Derecho Indiano, como una expresión clara del absolutismo. Luego la tomará el Derecho chileno en los siglos XIX y XX. Esta discusión siempre ha girado en torno a la naturaleza de un supuesto «dominio» que el «Estado» tendría sobre las minas, existiendo hasta ahora básicamente dos posiciones:

 i) una teoría, originada en el singular ingenio chilensis, a través de la cual la doctrina para enfrentar los explícitos textos legales, si bien creyeron ver al Estado titular de un «dominio» sobre las minas, lo calificaron de «eminente» (propugnando, en seguida, que la propiedad de las minas correspondería en realidad al descubridor de las mismas, una vez denunciadas).

Sostener hoy esta tesis resulta anacrónico; pero cabe revisar su fundamento: a partir de 1855 (dictación del Código Civil), y en toda la historia legislativa propiamente chilena siempre se consideró al «Estado» como titular del «dominio» de todas las minas, declaración que continuó efectuando la posterior codificación minera hasta el día de hoy, inclusive en la propia CPR de 1980.  La tesis del dominio eminente inundó la doctrina chilena, hasta que en 1971, en virtud de la ley Nº 17.450, de reforma constitucional, se clarificó la regulación. A partir de tal ley, la normativa se define enfáticamente por la concepción «patrimonialista» del vínculo del Estado con las minas y, de paso, borra de un plumazo toda pretensión de «dominio eminente» estatal y de «propiedad minera» particular. Pero este texto normativo de 1971, que se repite en la Constitución de 1980, no sólo es el resultado de un cambio político, sino que de la doctrina de relevantes autores del derecho minero.

 ii) la otra teoría, tan tradicional como la anterior, que podemos llamar «patrimonialista», propugna y justifica plenamente que las normas consideren al Estado jurídicamente «dueño» de las minas, esto es, titular de un dominio «radical» o «pleno» sobre ellas, in rerum natura: como riqueza minera. 

Esta teoría se ha visto enormemente facilitada por la literalidad que se ha infiltrado en nuestros textos normativos. Pero la mera repetición de la declaración de 1971, según la cual «el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable o imprescriptible de todas las minas», en el art.19 nº24 inc.6º de la CPR de 1980, no puede considerarse por sí sola; para ser comprendida cabalmente ante la realidad de las cosas y ante el contexto regulatorio operado por esa misma CPR de 1980, cabe una observación sistemática.

 Los extremos se tocan! Mientras, por una parte, la tesis antagónica del «dominio eminente», utilizaba ese concepto unido a la soberanía para posibilitar, en definitiva, el otorgamiento in rerum natura de las minas, como «propiedad», a los particulares; por otra parte, los defensores de la «tesis patrimonialista» utilizan del mismo modo el concepto de la soberanía sobre los recursos naturales donde surgiría como atributo, para otorgarle en definitiva el «dominio» sobre las minas al «Estado o Nación». Ambas tesis, tocando el Cielo jurídico, recurren al fin de cuentas a conceptos pre-jurídicos.

 iii) La teoría alternativa que propugno intenta explicar el papel de cada órgano del Estado y de los particulares respecto de la riqueza minera, a partir de una teorización que podemos denominar «funcionalista»; se aleja del concepto civilista de «propiedad», y se deriva de la técnica jurídica denominada publicatio que ha operado en el sector. Tal publicatio explica el papel del «Estado» y de los particulares respecto de las minas.

 La publicatio es el resultado jurídico del ejercicio de la potestad del Estado/regulador (constituyente y legislador en el caso de Chile) al excluir a las minas, como recurso natural, de la apropiación espontánea por los particulares (como es el caso de cualquier bien o cosa no publificada), dado lo relevante de esta riqueza nacional. Tiene como objetivo ordenar y regular el aprovechamiento de las minas. En el fondo, por esta vía lo que se declara publificado es la «actividad» (minera, en este caso), a partir de lo cual surgen al menos las siguientes dos potestades permanentes para el Estado/Administración: regular (legislar) la materia minera y otorgar derechos a los particulares por medio de concesiones.


 En suma, el único vínculo naturalmente posible de toda la riqueza mineral situada en las entrañas del territorio de Chile con el «Estado» es la posibilidad de que éste a través de su potestad regulatoria (normativa/legislativa) la someta a un régimen jurídico de acceso, sujeto al principio de subsidiariedad, denominada publicatio. Acceso, sujeto al principio de subsidiariedad, denominada publicatio.




[Publicado en Área Minera, Nº 55, mayo 2011]