Con el objeto declarado de "fortalecer el régimen de
fiscalización del sector eléctrico", se dictó la Ley N.º 19.613, que fue
publicada en el Diario Oficial de 8 de junio de 1999, la que introduce
modificaciones a la Ley N.º 18.410, de 1985, que creó la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles; y al Decreto con Fuerza de Ley N.º 1, de 1982, de
Minería, que aprobó el texto de la llamada Ley General de Servicios Eléctricos.
1. Características del sector eléctrico
Antes de exponer las principales modificaciones,
conveniente resulta señalar brevemente las características generales del sector
eléctrico. De partida, recordar que en el proceso que permite disponer de la
electricidad como energía útil en los centros de consumo, se distinguen tres
actividades: generación o producción; transmisión o transporte, y distribución.
Los sistemas eléctricos permiten ejecutar estas actividades en forma
simultánea, asegurando el necesario ajuste instantáneo entre producción y
consumo, simultaneidad esta que influye en las características de la regulación
jurídica del uso de la energía eléctrica. La generación de energía eléctrica
consiste en la producción de la misma, ya sea a través del aprovechamiento del
agua (centrales hidroeléctricas), ya sea a través de otros medios (centrales térmicas o
nucleares). El transporte de energía eléctrica consiste en su transmisión a
través de líneas conductoras físicas de alta tensión, desde las centrales
generadoras pasando por terrenos públicos y privados, ríos, caminos y todo accidente
geográfico intermedio hasta las subestaciones de transformación, que reducen el
voltaje de la corriente eléctrica. La distribución consiste en la conducción
del fluido a tensión reducida, desde las estaciones transformadoras hasta los
lugares de consumo; la distribución permite llevar energía eléctrica desde
líneas aéreas y subterráneas, extendidas a lo largo de calles y caminos, hasta
los empalmes de los consumidores finales.
Entre estas características, resalta una- que es
superlativa, y que se manifiesta claramente en la legislación, con diferentes
matices: su característica de "servicio de extrema necesidad
pública", o simplemente de servicio de utilidad pública.
2. Legislación eléctrica de 1981-1985
Las
especificaciones de la generación de energía eléctrica, por sus características
y su importancia nacional, ha originado en la legislación una institucionalidad
especial, y su explicación actual está directamente relacionada con las
diferentes políticas económicas aplicadas al sector eléctrico en general.
A partir de 1980 se comenzó a aplicar una nueva política
en el sector eléctrico[1],
con el objetivo de revertir la situación anterior de preponderancia estatal, y
de otorgarle una participación significativa a la iniciativa privada. El
Estado, en su función subsidiaria, en todo caso mantendría su rol normativo y
regulador.
Los objetivos de estas nuevas políticas estaban dirigidos
a dotar de mayor eficiencia al sector eléctrico, y a dejar al mercado como
herramienta de asignación de los recursos; esto fue aplicado plenamente en el
caso de la generación y del transporte de la energía eléctrica; no obstante, en
aquellos casos como la distribución en que no podía operar completamente el
mercado, se idearon modelos matemáticos.
Como ocurre en todo orden de materias en que es necesaria
una importante inversión de capitales privados, fue objetivo de tal política
económica, aún vigente en el sector, el crear una institucionalidad clara y
objetiva.
En forma resumida, los objetivos de la ley eléctrica aprobada
en 1982 son los siguientes:
a) En armonía con el sistema económico general, se
deseaba "establecer un conjunto de reglas del juego lo más claras y
objetivas posible, que constituyan el marco adecuado para la instalación y
funcionamiento de las empresas eléctricas. Ello con el propósito de lograr un
desarrollo eficiente y estable del sector e incentivar la participación del
capital privado".
b) Además, otorgar al
Estado los instrumentos de control, de regulación, normativas necesarias y
suficientes para un funcionamiento racional del sector; y,
c) Desburocratizar,
"eliminando controles y regulaciones excesivas que entraben
innecesariamente el funcionamiento y desarrollo del sector”[2].
¿Cómo se cumplieron estos objetivos? Se dictó el D.F.L.
N.° 1, en 1982; y luego la Ley N.º 18.410, en 1985. Estas leyes establecieron
una institucionalidad dirigida a fijar reglas, con el fin, por un lado, de permitir
el libre acceso de los privados al negocio eléctrico; y por otro, de establecer
un órgano regulador, que fiscalizara el cumplimiento de tales normas: la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
Aspecto central de esta legislación de 1981-1985 fue que
los particulares pudiesen acceder con bastante libertad a la actividad
eléctrica, en especial a la generación o transporte, las que no tienen el
carácter de servicio público; para llevarlas adelante no es necesaria una
concesión, y sólo será conveniente para los efectos de imponer servidumbres
sobre el suelo público y privado. Es distinto el caso de la distribución, que
sí tiene el carácter de servicio público, y para llevarla adelante es necesaria
una concesión. Pero la interconexión de los sistemas eléctricos origina
especiales relaciones entre estas distintas fases.
3. La modificación del marco regulatorio del sector
eléctrico
De acuerdo a los antecedentes del proyecto que dio origen
a la Ley N.° 19.613 (Boletín N.º 2279-08), su objetivo principal fue el
fortalecimiento del régimen de fiscalización actualmente vigente para el sector
eléctrico, por medio del otorgamiento a la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles de instrumentos más eficaces que los actuales para el ejercicio de
sus facultades fiscalizadoras y sancionadoras. Además, se señalaba que "al
tenor de las experiencias vividas (cortes eléctricos), se ha constatado que la
normativa vigente en materia de fiscalización resultó insuficiente". Los
objetivos de la modificación legal, básicamente, fueron los siguientes:
a) aumentar y fortalecer las facultades de fiscalización
de la Superintendencia;
b) aumentar considerablemente el monto de las multas y
modificar el procedimiento de reclamo de las mismas, y
c) eliminar la sequía o fallas de centrales eléctricas
como causales de fuerza mayor o caso fortuito que posibiliten a las empresas
excluirse de los efectos de la dictación de decretos de racionamiento. Ambos
objetivos se lograron modificando el D.F.L. N.º l, de 1981, y la Ley N.°
18.410, de 1985.
Antes de su aprobación definitiva, la Cámara de Diputados
sometió el proyecto a conocimiento del Tribunal Constitucional, el que se
pronunció sobre diversos aspectos del mismo, por sentencia de 27 de mayo de
1999[3].
3.1 Principales modificaciones a la Ley N.° 18.410, de
1985
El texto original de esta ley, dictada en 1985, contiene
el estatuto por el cual se rige el organismo regulador del área: la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Establece su naturaleza,
objetivos y funciones; su organización, personal y patrimonio; y una
tipificación de conductas sancionables, junto al procedimiento y multas
respectivas. Entre las modificaciones más relevantes, es posible consignar las
siguientes:
a) Se otorga a la Superintendencia la facultad de aplicar
e interpretar administrativamente las, disposiciones legales y reglamentarias,
cuyo cumplimiento le corresponde vigilar (art. 3º, N.º 34), facultad esta que
es de esperar no origine abusos y doctrinas jurisprudenciales administrativas
difícilmente controlables por una jurisprudencia judicial a veces demasiado
sumisa a estos organismos regulatorios del Estado.
b) Se amplía la facultad de la Superintendencia para
examinar los costos de explotación y el valor nuevo de reemplazo (VNR) de las
empresas de distribución; pudiendo incluso requerir información acerca de sus
ingresos de explotación-mensuales (art.: 3º N.° 21) lo que podrá introducir al
organismo regulador en los aspectos financieros y de liquidez de estas
empresas, con todo lo que ello conlleva. Esto puede ampliarse a otras
personas, las que sólo podrán excusarse invocando una norma sobre secreto;
todas las cuales quedan obligadas, además, a informar sobre hechos esenciales
(nuevo art. 3° A). Sé considera esencial todo hecho que pueda afectar
gravemente 'la continuidad, calidad, regularidad y seguridad de "los
servicios eléctricos, de gas o .de combustibles, para un número de usuarios
igual o superior al 5% de los usuarios atendidos por la informante. Su no
cumplimiento será sancionado.
c) La Superintendencia puede ordenar auditorías,' por un
auditor aprobado por ella; para verificar la veracidad y exactitud de las
informaciones (art; 3° B nuevo).
d) La Superintendencia podrá citar a ejecutivos, asesores
y dependientes de las empresas a prestar declaraciones, ordenar arresto; a
través de un juez, en caso de no, concurrencia. (art. 3º C nuevo).
e) Se establece una clasificación de las infracciones que
pueden cometer las empresas; gravísimas, graves y leves. La ley describe las
dos primeras, dejando a la última como residual, para cualquier infracción. Las
sanciones que puede aplicar la Superintendencia van desde las simples
amonestaciones; multas, las que se establecen en unos montos altísimos (desde 1
UTM hasta 10 UTM); el comiso, o, incluso la caducidad de la concesión (arts. 15
y 16).
f) Se establece la compensación a los usuarios en el caso
de interrupción o suspensión del suministro de energía eléctrica, cuando ello
no esté, autorizado; y sin perjuicio de las sanciones correspondientes. La
compensación consiste en el doble de la energía, no suministrada, a costo de
racionamiento combinando además mecanismos de compensación en las facturaciones
inmediatas del usuario.
g) Se establecen reglas especiales para el procedimiento
de reclamación en contra de la Superintendencia por las sanciones que aplique
(art.18 A nuevo); un recurso de reposición y un recurso de ilegalidad ante la
Corte de Apelaciones respectiva. En este último caso, se incorporan algunas figuras novedosas y de dudosa
legitimidad jurídica: la necesidad de consignar previamente en caso de multa,
el 25% de ésta; y la improcedencia de que la justicia “pueda suspender la
medida aplicada por la administración, cuando tal suspensión pueda afectar la
calidad del servicio, la continuidad del mismo o la seguridad de las personas”.
Lo cual, sin perjuicio del pronunciamiento que al respecto hubo del Tribunal
Constitucional, debería ser revisado por el Tribunal de Inaplicabilidad (Pleno
de la Corte Suprema), a la luz de la Constitución y de las facultades de los
tribunales.
3.2 Principales modificaciones al D.F.L. Nº 1 de 1981
a) Se introducen modificaciones de técnica legislativa,
excluyendo de este cuerpo legal mandatos explícitos sobre facultades de la
Superintendencia, los que quedaron reunidos ahora en la Ley Nº 18.410.
b) La más relevante de las modificaciones es el nuevo
texto del artículo 99 bis. Según el cual, en caso de prolongarse o proyectarse
fundamente un déficit de generación en un sistema eléctrico, a consecuencia de
fallas prolongadas de centrales eléctricas o de situaciones de sequía, el
Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía,
podrá establecer, mediante decreto, el racionamiento de energía eléctrica.
Se señala igualmente en el nuevo artículo 99 bis que las
empresas generadoras quedarán obligadas a pagar a sus clientes
distribuidores o finales sometidos a
regulación de precios, cada KWH de déficit que los haya afectado, determinado sobre
la base de sus consumos normales, a un valor igual a la diferencia entre el
costo de racionamiento y el precio básico de la energía. Agregando la ley que,
a partir de ahora, las situaciones de sequía o las fallas de centrales
eléctricas en ningún caso podrán ser consideradas como fuerza mayor o caso
fortuito.
En suma, éstas son las disposiciones más relevantes
incorporadas por la Ley Nº 19.613 al marco regulatorio de la producción,
transporte y distribución de energía eléctrica, el que dado su contenido es
esperable que origine variados pronunciamientos administrativos y
jurisprudenciales. En todo caso, el primer pronunciamiento jurisprudencial (del
Tribunal Constitucional) a que dio lugar esta ley, en su etapa parlamentaria,
ya ha resultado polémico.
[1] Sobre la nueva
institucionalidad eléctrica, véase, en general: S. Bernstein y R. Agurto. Sector
electricidad, en: Larroulet, Cristian (ed.), Soluciones
privadas a problemas públicos (Santiago, 1991); Daniel Wisecarver,
Regulación y desregulación en Chile. Septiembre de 1973 a septiembre de 1983,
en Estudios Públicos, N.° 22 (1986), pp. 145-150; las
publicaciones de la Comisión Nacional de Energía, de 1989 y 1993, citadas; y
últimamente, Büchi Buc, Hernán, La transformación económica de Chile.
Del estatismo a la libertad económica (Bogotá, Norma, 1993), p. 80.
[2] Cfr.
Comisión Nacional de Energía, El sector energía en Chile (1989), p.
336. Además en Agurto, Bernstein, Mizgier y Valenzuela, "Nueva Ley
de Servicios Eléctricos en Chile", en Ingeniería de Sistemas,vol.
IV, N.° 2 (1985), pp. 27-36.
[3] Ver texto de
la sentencia y de sus antecedentes, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, N.
°2 (1999), pp. 517-525; y comentario de Eugenio Evans Espiñeira, "Sanciones
administradoras y acceso a la justicia. Apuntes sobre una sentencia del
Tribunal Constitucional", ídem, pp.517.
____________________________________
[En: Informativo Jurídico, Nº 19, septiembre, pp. 7-9, 1999]
