1.
Como dice el autor de esta obra, que tengo el honor de prologar, la rancia
dicotomía creada por Gayo, en el siglo II a. C., de cosas
corporales-incorporales ha encontrado en Chile su tierra de promisión, pues no
sólo se situó en nuestra legislación civil decimonónica sino que, además, a
partir de 1980 fue elevada al rango de norma constitucional.
Conocí
el pensamiento de Alejandro Guzmán Brito sobre el tema de las cosas
incorporales a mediados del ario 1990, durante una larga conversación en la
sede de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT)
-la que providencialmente, con posterioridad, patrocinaría esta investigación-,
a raíz de un curso que en el invierno de tal año iría él a impartir en Copiapó
a los alumnos del Magister en Derecho de Minería del Instituto de Derecho de
Minas y Aguas de la Universidad de Atacama; el tema de la conversación fue la
actual penetración del concepto “cosa incorporal” en el derecho chileno,
fenómeno éste que suelo denominar de modo critico “propietarización” de los derechos,
y cómo aquél se reflejaba en nuestra concepción del “derecho de concesión
minera”, contenido en el Código de Minería. Ya en Copiapó, asistí a todas las
sesiones en que le vi desarrollar orgánicamente, por vez primera, su teoría
general de las cosas incorporales; luego tuve la oportunidad de leer una
segunda versión de la teoría, que ahora ha sido considerablemente enriquecida en
esta edición.
A
mi juicio, no hay otra persona en nuestro medio con la capacidad y brillo de Alejandro
Guzmán para el desarrollo de esta teoría, con todos sus antecedentes históricos
y dogmáticos; y ello está a la vista en este magnífico libro que marca un hito
en la reflexión histórico-dogmática en Chile; en el cual se unen temas inexplorados,
desde esta perspectiva, presentes en nuestra legislación civil decimonónica, en varios códigos más
(como el de minas y el de aguas), en nuestra contemporánea Constitución y en
múltiples sentencias que emiten cada día nuestros tribunales.
2.
Se inicia el libro con un recorrido histórico exhaustivo de la distinción de
cosas corporales e incorporales, salvo en el derecho común, hasta las codificaciones
europeas y americanas; historia ésta que para los no iniciados despertará una
indudable curiosidad; luego, a partir de la historia legislativa del artículo
565 del Código Civil, que introdujo la distinción en nuestro derecho (“Los bienes
consisten en cosas corporales e incorporales”), realiza el autor su
reconstrucción dogmática del concepto de cosa incorporal, explicando cómo éste,
en consonancia con su completa historia institucional, pasa a ser sinónimo de
“derecho”, en sentido subjetivo; este análisis dogmático general, luego abarca
las producciones del talento y del ingenio, los derechos mineros, los derechos
de aprovechamiento de aguas; y los títulos-valores.
En
seguida, ofrécese en el libro un desarrollo dogmático, con el análisis y
discusión correspondiente, de los derechos (como cosas incorporales) y de sus
clasificaciones (reales y personales; muebles e inmuebles), sin esquivar los
actuales problemas que surgen en su torno; agrégase un apéndice acerca de la
“inflación” de los derechos, que afecta principalmente a los derechos personales,
lugar en que se refiere a la actual situación del recurso de protección, y en
especial de la protección de la propiedad sobre las cosas incorporales
(=derechos). Trata luego del aprovechamiento de los derechos en sí, y de las
posibilidades de uso, disfrute, disposición y tenencia de aquéllos, negando el
autor el uso, el disfrute y Ia tenencia de las cosas incorporales, en términos
de realidad; sí es posible, a su juicio, la disposición jurídica de ellos, como
la renuncia y la enajenación de los derechos; según el autor, esta disposición
es propiamente el “ejercicio del derecho”; de este modo el aprovechamiento de
las cosas incorporales sólo puede consistir en el ejercicio de los derechos, en
lo que lleva la razón.
No
esquiva el autor el controvertido tema de la propiedad sobre cosas incorporales
(cuasidominio), exponiendo una relación histórica de tal dogma jurídico. Este
tema es una demostración de lo acrítica que ha resultado la doctrina
civilística chilena pues, a su juicio, “sus tesis no se encuentran amparadas
por la historia de los conceptos; tampoco por una correcta comparación dogmática
entre los artículos (de la legislación vigente), involucrados, y ni siquiera
por su exégesis”. En el desarrollo, el autor llega a la conclusión de que es lógica
y dogmáticamente imposible que la propiedad de las cosas incorporales sea una
especie de la propiedad de las cosas corporales (según la establece el artículo
582 del Código Civil); en virtud de su inconformismo, Alejandro Guzmán busca un
género supremo para acoger las tres especies de propiedad que consagran los
artículos 582, 583 y 584 del Código Civil; para construirlo busca notas comunes
a todas las especies; lo encuentra el autor en la cualidad de ser “propio”,
como contrario a ajeno. En definitiva, según él, en el C6digo Civil, hay un
concepto supuesto, pero no definido, genérico; es una “propiedad” (distinta de
sus especies definidas en sus arts. 582, 583 y 534) y que consiste en un
“atributo abstracto de ser algo propio de alguien”, de la cual indaga su
naturaleza; y luego la vincula con el concepto de “titularidad” o pertenencia”,
otorgándole un contenido sustantivo: la exclusividad. Así, Guzmán Brito ha
reducido la propiedad sobre las cosas incorporales (como también sobre las
cosas corporales) a la titularidad, per SP exclusiva; trátase, a su juicio, de un
concepto jurídico al que es inconducente buscarle contenido, pues está fuera de
los derechos llamados subjetivos: es una cualidad, jurídica. En esta parte del
texto es en donde se percibe con mayor claridad el esfuerzo dogmático y creativo
del autor.
Según
él, sobre las cosa incorporales no cabe posesión, sino una “cuasiposesión”,
pues se trataría de un aprovechamiento de hecho, al amparo de una titularidad
aparente del derecho que se trate; desarrollo éste, que- a mi juicio, abre
posibilidades interesantísimas de análisis a varias figuras de nuestra vigente
legislación: por ejemplo, en el caso de las aguas, para la figura de la presunción
del art. 7º del D.L. 2.603, de 1979 y en el caso de las minas, para la figura de la prescripción del
artículo 93 del Código de Minería; en ambos casos es posible que concurran los
requisitos de la posesión (cuasiposesión): titularidad al menos aparente de un
derecho real y ejercicio del contenido típico de ese derecho operado de hecho
sobre una cosa corporal.
Refiérese
luego el autor a la adquisición de la propiedad (cuasidominio) de las cosas
incorporales; iniciando su estudio con un principio relevante: las cosas
incorporales no se las encuentra en la naturaleza y son una creación del
derecho objetivo; por tal razón tales cosas incorporales (=derechos) deben ser
“constituidas” o “adquiridas”. Ofrécese, entonces, el desarrollo de una
categoría no considerada antes por la doctrina: la constitución de los derechos
reales, y efectúa el autor una casi exhaustiva lectura dogmática de las
disposiciones legales pertinentes. Por otro lado, el tema de la adquisición de
la cuasiposesión de un derecho real es desarrollado igualmente por vez primera.
Se refiere en seguida a los a los actos jurídicos surgidos para el tráfico jurídico
de las cosas incorporales, realizando un análisis dogmático y crítico de las
posibilidades hoy abiertas en nuestra legislación.
Trata
también Alejandro Guzmán la que llama teoría de los derechos sobre derechos y,
sin discusión dogmática de esta posibilidad, analiza las distintas
combinaciones (a través de un sugestivo sistema de una tabla con columnas y
líneas, modélico para el análisis doctrinario y prelegislativo) describiendo
fenomenológicamente su posibilidad o imposibilidad. Si bien el autor no realiza
el análisis de todas las posibilidades, deja abierto un esquema conceptual para
su estudio ulterior. Por ejemplo, resultará provechoso ampliar el análisis a
los derechos de preferencia; al ius ad rem y su relación con el art. 19 Nº 23
de la Constitución; a los derechos reales de los concesionarios eléctricos,
sanitarios, de telecomunicaciones, de gas; en fin, de los usuarios de otros
dominios públicos, como calles, caminos, plazas, álveos de ríos. Es éste un
marco conceptual magnífico para cualquier estudio ulterior de derechos reales
“extravagantes” al derecho civil.
Luego
de revisar el autor la reivindicación y las acciones posesorias de las cosas
incorporales, y su posibilidad dogmática, termina el libro con la exposición
del estatuto constitucional de la especie de propiedad sobre las cosas
incorporales; realiza aquí Alejandro Guzmán una lectura dogmática del art. 19
Nº 24 inciso 1 de la Constitución, en cuanto ésta garantiza “el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, materia ésta con
la que el autor pone término a su libro.
3.
Sólo tres aspectos quisiera comentar al hilo de la lectura del libro que
prologo.
En
primer término, y a propósito de este último capítulo, que un privatista, como
podríamos calificar al autor de este libro, se introduzca en la Constitución,
no debiera asombrara nadie; pero resulta que en nuestro país existe una curiosa
práctica: a pesar de ser el texto constitucional (formalmente) un solo cuerpo
normativo, alberga (sustantivamente), dentro de sí, materias de distinta naturaleza,
pertenecientes a diversas ramas del derecho, entre otras, al derecho civil. Sería
un error pensar que la Constitución íntegra es materia de quienes se dedican a
esa rama del derecho que tomó su nombre de tal texto normativo, pues, at fin de
cuentas, la Constitución es una norma, todo lo importante que se quiera, pero
formalmente una norma; la que, además de contener en su mayor parte materias de
derecho político, en un porcentaje considerable es sustantivamente derecho
administrativo, civil, procesal, laboral, minero, de aguas, etc., y es este
libro una muestra de una actitud olvidada por los especialistas de tales áreas:
son ellos los que, antes que nadie, deben realizar la lectura dogmática de la Constitución
en las materias que les corresponde. Y en este libro. en este su último
capítulo, nos encontramos con el desarrollo que realiza un privatista de una
partícula de la Constitución (= forma) relativa a la propiedad de las cosas
incorporales (= sustancia), reivindicando un papel que les corresponde a los
civilistas por especialidad e indudable conveniencia.
En
segundo término, en cuanto a los derechos mineros y de aguas, luego del
análisis breve pero profundo que de ellos realiza Alejandro Guzmán, quedan aún
más de manifiesto los problemas irresolubles, desde el punto de vista
dogmático, que surgen de la actual regulación legislativa de minas y aguas:
estos problemas parten de la misma concepción que aceptemos del “dominio” del estado
sobre aguas y minas, hasta la concepción de la cosa incorporal (derechos
subjetivos mineros y de aguas). Si bien éstos son temas pendientes de estudio
hoy en día y no cubiertos en este texto, el desarrollo del autor ofrece aristas
nuevas y abre una perspectiva al futuro análisis dogmático. Existen problemas
de conciliación, entonces, desde el punto de vista dogmático, entre el “dominio”
que la nación o el estado, según los casos, tenga sobre las aguas o las minas.
¿No será que ni una ni otro ostentan “dominio”, sino que tratase de otra
categoría dogmática? Problema éste que no era el momento de resolver en este
libro, pero para el cual el desarrollo del autor abre perspectivas innegables.
En
fin, quisiera agregar que la categoría de las cosas incorporales, como sustituto
lógico de los derechos, de frente a las “cosas corporales”, no está exenta de
críticas, las que el autor desecha por necesidades practicas; a su juicio, en
la práctica, los derechos también funcionan como cosas corporales (en su
tráfico jurídico), dudando el autor, si al menos, oculis conniventibus, debiésemos aceptar la categoría.
En este punto, como es obvio en un texto de esta naturaleza, es necesario
aceptar más allá de toda crítica o de un intento de reelaboración, la
categoría; de lo que, sin perjuicio del desarrollo brillante ofrecido por el
autor, podría surgir alguna duda, pues a partir de su mismo desarrollo quizás
sea posible seguir el camino de nivelar lingüísticamente la categoría,
rompiendo la dicotomía cosas corporales-incorporales (= derechos), dándoles
autonomía dogmática a estos últimos, y ofreciendo a partir de ellos toda suerte
de clasificaciones, para lo cual este libro, diríase, sería un epígono. Todo el
desarrollo dogmático, hoy ofrecido a las cosas incorporales como integrante de
una dicotomía, podría ofrecérsele como categoría autónoma: los iura (que, estrictamente, son
distinguibles de las res (corporales),
de las personae y de las actiones, siguiendo la partitio tricotómica de Gayo). De tal
modo que, superando esa partitio, y con este completo desarrollo dogmático
ofrecido por Guzmán, pudiésemos hablar de los iura, ya no como cosas incorporales (formando parte de la bipolaridad
dogmática cosa incorporal-corporal), sino como categoría dogmática no solo
distinta, sino autónoma. En todo caso a primera vista resulta ser razonable la
posición del autor cuando afirma en el texto que se trata sólo de un problema
lingüístico; pero al parecer el problema hoy ha dejado de ser sólo lingüístico,
por la actual generalización del fenómeno de los derechos sobre derechos, y en
especial, la propiedad sobre el derecho y su actual exceso, legislativo, constitucional
y jurisprudencial, que también en este texto se pone de relieve de modo
crítico.
4.
El tema elegido por el autor, en fin, no puede ser más actual y urgente, pues
el concepto de cosas incorporales, y la posibilidad de propiedad sobre ellas, y
temo no ser exagerado, se encuentra en el centro mismo de la crisis de nuestro
Derecho; crisis ésta, por lo demás, normal en cualquier ciencia (en el sentido de
Kuhn), pero que nuestra cultura jurídica nos impide visualizar y resolver. En
efecto, el debate dogmático que ha puesto en el primer plano Alejandro Guzmán
se produce en un momento especialmente crítico, en que nos encontramos inundados
por una práctica enorme de esta teoría de las cosas incorporales, mediante la
propietarización de todo derecho; la visión del autor, por cierto es brillante
al hacer la tarea propia del jurista, y su resultado no es ciertamente la
reafirmación del actual vicio dogmático chileno (de la propietarización
enorme), sino de reconducir esta teoría a su cauce: que la propiedad de la cosa
incorporal sea entendida como titularidad y exclusividad y no en el sentido
pleno de una propiedad genérica, con todos SUR atributos y facultades.
5.
Según Alejandro Guzmán Bito “el valor inmenso del estudio histórico del Derecho
radica (…) en su virtud de mostrarnos el origen y desarrollo de ideas que nos
parecen inconmovibles, y cuya inconmovilidad aparente genera en el jurista una
determinada mentalidad de conformismo científico. En esta forma, el análisis
histórico tiende a dar al estudioso una suerte de libertad de pensamiento que se
nos presenta como condición necesaria para la creación jurídica”; entonces, no
por casualidad esta nueva obra del autor, a través de su metodología histórica-dogmática-dialéctica,
gira, más que en el conformismo científico, en la creación jurídica, analizando
las cosa incorporales y desarrollando en su tomo, por vez primera en nuestra dogmática,
una completa teorización.
Este
trabajo de creación de uno de los más lúcidos de nuestros juristas es, notoriamente,
una continuidad de sus trabajos anteriores en la línea general de los derechos
subjetivos y de las cosas incorporales; las primeras ideas sobre el tema, con mención
a la partitio gayana, las expuso el
autor en su Para la historia del derecho
subjetivo, en: Revista Chilena de Derecho, 2 (1975) pp. 55-68, de donde he
tomado el texto recién citado; luego en relación a la noción de derecho
subjetivo, en su Presentación a la traducción
de diversos trabajos de Michel Villey, publicados como Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 15761, traducidos por el mismo Guzmán
Brito y otros profesores; hago, en general, sobre la naturaleza de los
derechos, en su ponencia al V Congreso de Derecho Natural celebrado en la Pontificia
Universidad Católica de Chile en enero de 1987, publicada posteriormente con el
título Sobre la naturaleza de la teoría
de los derechos del hombre, en Revista de Derecho Público, Nº 41-42 (1987),
pp, 77-93; y finalmente aplicadas a las Ilamadas garantías constitucionales, en
su trabajo La naturaleza de las garantías
constitucionales de la persona examinada a través de su protección judicial,
en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV (1988) I, pp. 105-112. En
todos ellos hay un hilo conductor: la preocupación por la dogmática de los iura, subjetivos, como hoy los llamamos.
Los temas sustantivos de
nuestro Derecho, sea que estén en la constitución o en cualquier otro texto
normativo, deben ser analizados ex
cathedra, por quienes tienen la auctoritas
disciplinaria; y quienes no se encuentren en esa situación debieran decir, así
como los medievales: gr. e. n. l. (graecum
est, non legitur), y eso es natural, pues, non omnia possumus omnes, no todos tenemos aptitudes para todo.
Esta asunción de la responsabilidad de no dejar temas abandonados que
corresponde a los especialistas de cada ramo, nos permitirá avanzar
decididamente en nuestra cultura jurídica. Alejandro Guzmán Brito nos ha dado
una lección más y ha asumido con creces su responsabilidad, sin excesos: ne quid nimis.
["Prólogo" a: Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo,
de Alejandro Guzmán Brito (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 1995]
