29 de diciembre de 1995

Prólogo a "Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo"



1. Como dice el autor de esta obra, que tengo el honor de prologar, la rancia dicotomía creada por Gayo, en el siglo II a. C., de cosas corporales-incorporales ha encontrado en Chile su tierra de promisión, pues no sólo se situó en nuestra legislación civil decimonónica sino que, además, a partir de 1980 fue elevada al rango de norma constitucional.

Conocí el pensamiento de Alejandro Guzmán Brito sobre el tema de las cosas incorporales a mediados del ario 1990, durante una larga conversación en la sede de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) -la que providencialmente, con posterioridad, patrocinaría esta investigación-, a raíz de un curso que en el invierno de tal año iría él a impartir en Copiapó a los alumnos del Magister en Derecho de Minería del Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama; el tema de la conversación fue la actual penetración del concepto “cosa incorporal” en el derecho chileno, fenómeno éste que suelo denominar de modo critico “propietarización” de los derechos, y cómo aquél se reflejaba en nuestra concepción del “derecho de concesión minera”, contenido en el Código de Minería. Ya en Copiapó, asistí a todas las sesiones en que le vi desarrollar orgánicamente, por vez primera, su teoría general de las cosas incorporales; luego tuve la oportunidad de leer una segunda versión de la teoría, que ahora ha sido considerablemente enriquecida en esta edición.

A mi juicio, no hay otra persona en nuestro medio con la capacidad y brillo de Alejandro Guzmán para el desarrollo de esta teoría, con todos sus antecedentes históricos y dogmáticos; y ello está a la vista en este magnífico libro que marca un hito en la reflexión histórico-dogmática en Chile; en el cual se unen temas inexplorados, desde esta perspectiva, presentes en nuestra legislación  civil decimonónica, en varios códigos más (como el de minas y el de aguas), en nuestra contemporánea Constitución y en múltiples sentencias que emiten cada día nuestros tribunales.

2. Se inicia el libro con un recorrido histórico exhaustivo de la distinción de cosas corporales e incorporales, salvo en el derecho común, hasta las codificaciones europeas y americanas; historia ésta que para los no iniciados despertará una indudable curiosidad; luego, a partir de la historia legislativa del artículo 565 del Código Civil, que introdujo la distinción en nuestro derecho (“Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”), realiza el autor su reconstrucción dogmática del concepto de cosa incorporal, explicando cómo éste, en consonancia con su completa historia institucional, pasa a ser sinónimo de “derecho”, en sentido subjetivo; este análisis dogmático general, luego abarca las producciones del talento y del ingenio, los derechos mineros, los derechos de aprovechamiento de aguas; y los títulos-valores.

En seguida, ofrécese en el libro un desarrollo dogmático, con el análisis y discusión correspondiente, de los derechos (como cosas incorporales) y de sus clasificaciones (reales y personales; muebles e inmuebles), sin esquivar los actuales problemas que surgen en su torno; agrégase un apéndice acerca de la “inflación” de los derechos, que afecta principalmente a los derechos personales, lugar en que se refiere a la actual situación del recurso de protección, y en especial de la protección de la propiedad sobre las cosas incorporales (=derechos). Trata luego del aprovechamiento de los derechos en sí, y de las posibilidades de uso, disfrute, disposición y tenencia de aquéllos, negando el autor el uso, el disfrute y Ia tenencia de las cosas incorporales, en términos de realidad; sí es posible, a su juicio, la disposición jurídica de ellos, como la renuncia y la enajenación de los derechos; según el autor, esta disposición es propiamente el “ejercicio del derecho”; de este modo el aprovechamiento de las cosas incorporales sólo puede consistir en el ejercicio de los derechos, en lo que lleva la razón.

No esquiva el autor el controvertido tema de la propiedad sobre cosas incorporales (cuasidominio), exponiendo una relación histórica de tal dogma jurídico. Este tema es una demostración de lo acrítica que ha resultado la doctrina civilística chilena pues, a su juicio, “sus tesis no se encuentran amparadas por la historia de los conceptos; tampoco por una correcta comparación dogmática entre los artículos (de la legislación vigente), involucrados, y ni siquiera por su exégesis”. En el desarrollo, el autor llega a la conclusión de que es lógica y dogmáticamente imposible que la propiedad de las cosas incorporales sea una especie de la propiedad de las cosas corporales (según la establece el artículo 582 del Código Civil); en virtud de su inconformismo, Alejandro Guzmán busca un género supremo para acoger las tres especies de propiedad que consagran los artículos 582, 583 y 584 del Código Civil; para construirlo busca notas comunes a todas las especies; lo encuentra el autor en la cualidad de ser “propio”, como contrario a ajeno. En definitiva, según él, en el C6digo Civil, hay un concepto supuesto, pero no definido, genérico; es una “propiedad” (distinta de sus especies definidas en sus arts. 582, 583 y 534) y que consiste en un “atributo abstracto de ser algo propio de alguien”, de la cual indaga su naturaleza; y luego la vincula con el concepto de “titularidad” o pertenencia”, otorgándole un contenido sustantivo: la exclusividad. Así, Guzmán Brito ha reducido la propiedad sobre las cosas incorporales (como también sobre las cosas corporales) a la titularidad, per SP exclusiva; trátase, a su juicio, de un concepto jurídico al que es inconducente buscarle contenido, pues está fuera de los derechos llamados subjetivos: es una cualidad, jurídica. En esta parte del texto es en donde se percibe con mayor claridad el esfuerzo dogmático y creativo del autor.

Según él, sobre las cosa incorporales no cabe posesión, sino una “cuasiposesión”, pues se trataría de un aprovechamiento de hecho, al amparo de una titularidad aparente del derecho que se trate; desarrollo éste, que- a mi juicio, abre posibilidades interesantísimas de análisis a varias figuras de nuestra vigente legislación: por ejemplo, en el caso de las aguas, para la figura de la presunción del art. 7º del D.L. 2.603, de 1979 y en el caso de las  minas, para la figura de la prescripción del artículo 93 del Código de Minería; en ambos casos es posible que concurran los requisitos de la posesión (cuasiposesión): titularidad al menos aparente de un derecho real y ejercicio del contenido típico de ese derecho operado de hecho sobre una cosa corporal.

Refiérese luego el autor a la adquisición de la propiedad (cuasidominio) de las cosas incorporales; iniciando su estudio con un principio relevante: las cosas incorporales no se las encuentra en la naturaleza y son una creación del derecho objetivo; por tal razón tales cosas incorporales (=derechos) deben ser “constituidas” o “adquiridas”. Ofrécese, entonces, el desarrollo de una categoría no considerada antes por la doctrina: la constitución de los derechos reales, y efectúa el autor una casi exhaustiva lectura dogmática de las disposiciones legales pertinentes. Por otro lado, el tema de la adquisición de la cuasiposesión de un derecho real es desarrollado igualmente por vez primera. Se refiere en seguida a los a los actos jurídicos surgidos para el tráfico jurídico de las cosas incorporales, realizando un análisis dogmático y crítico de las posibilidades hoy abiertas en nuestra legislación.

Trata también Alejandro Guzmán la que llama teoría de los derechos sobre derechos y, sin discusión dogmática de esta posibilidad, analiza las distintas combinaciones (a través de un sugestivo sistema de una tabla con columnas y líneas, modélico para el análisis doctrinario y prelegislativo) describiendo fenomenológicamente su posibilidad o imposibilidad. Si bien el autor no realiza el análisis de todas las posibilidades, deja abierto un esquema conceptual para su estudio ulterior. Por ejemplo, resultará provechoso ampliar el análisis a los derechos de preferencia; al ius ad rem y su relación con el art. 19 Nº 23 de la Constitución; a los derechos reales de los concesionarios eléctricos, sanitarios, de telecomunicaciones, de gas; en fin, de los usuarios de otros dominios públicos, como calles, caminos, plazas, álveos de ríos. Es éste un marco conceptual magnífico para cualquier estudio ulterior de derechos reales “extravagantes” al derecho civil.

Luego de revisar el autor la reivindicación y las acciones posesorias de las cosas incorporales, y su posibilidad dogmática, termina el libro con la exposición del estatuto constitucional de la especie de propiedad sobre las cosas incorporales; realiza aquí Alejandro Guzmán una lectura dogmática del art. 19 Nº 24 inciso 1 de la Constitución, en cuanto ésta garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes  corporales o incorporales”, materia ésta con la que el autor pone término a su libro.

3. Sólo tres aspectos quisiera comentar al hilo de la lectura del libro que prologo.

En primer término, y a propósito de este último capítulo, que un privatista, como podríamos calificar al autor de este libro, se introduzca en la Constitución, no debiera asombrara nadie; pero resulta que en nuestro país existe una curiosa práctica: a pesar de ser el texto constitucional (formalmente) un solo cuerpo normativo, alberga (sustantivamente), dentro de sí, materias de distinta naturaleza, pertenecientes a diversas ramas del derecho, entre otras, al derecho civil. Sería un error pensar que la Constitución íntegra es materia de quienes se dedican a esa rama del derecho que tomó su nombre de tal texto normativo, pues, at fin de cuentas, la Constitución es una norma, todo lo importante que se quiera, pero formalmente una norma; la que, además de contener en su mayor parte materias de derecho político, en un porcentaje considerable es sustantivamente derecho administrativo, civil, procesal, laboral, minero, de aguas, etc., y es este libro una muestra de una actitud olvidada por los especialistas de tales áreas: son ellos los que, antes que nadie, deben realizar la lectura dogmática de la Constitución en las materias que les corresponde. Y en este libro. en este su último capítulo, nos encontramos con el desarrollo que realiza un privatista de una partícula de la Constitución (= forma) relativa a la propiedad de las cosas incorporales (= sustancia), reivindicando un papel que les corresponde a los civilistas por especialidad e indudable conveniencia.

En segundo término, en cuanto a los derechos mineros y de aguas, luego del análisis breve pero profundo que de ellos realiza Alejandro Guzmán, quedan aún más de manifiesto los problemas irresolubles, desde el punto de vista dogmático, que surgen de la actual regulación legislativa de minas y aguas: estos problemas parten de la misma concepción que aceptemos del “dominio” del estado sobre aguas y minas, hasta la concepción de la cosa incorporal (derechos subjetivos mineros y de aguas). Si bien éstos son temas pendientes de estudio hoy en día y no cubiertos en este texto, el desarrollo del autor ofrece aristas nuevas y abre una perspectiva al futuro análisis dogmático. Existen problemas de conciliación, entonces, desde el punto de vista dogmático, entre el “dominio” que la nación o el estado, según los casos, tenga sobre las aguas o las minas. ¿No será que ni una ni otro ostentan “dominio”, sino que tratase de otra categoría dogmática? Problema éste que no era el momento de resolver en este libro, pero para el cual el desarrollo del autor abre perspectivas innegables.

En fin, quisiera agregar que la categoría de las cosas incorporales, como sustituto lógico de los derechos, de frente a las “cosas corporales”, no está exenta de críticas, las que el autor desecha por necesidades practicas; a su juicio, en la práctica, los derechos también funcionan como cosas corporales (en su tráfico jurídico), dudando el autor, si al menos, oculis  conniventibus, debiésemos aceptar la categoría. En este punto, como es obvio en un texto de esta naturaleza, es necesario aceptar más allá de toda crítica o de un intento de reelaboración, la categoría; de lo que, sin perjuicio del desarrollo brillante ofrecido por el autor, podría surgir alguna duda, pues a partir de su mismo desarrollo quizás sea posible seguir el camino de nivelar lingüísticamente la categoría, rompiendo la dicotomía cosas corporales-incorporales (= derechos), dándoles autonomía dogmática a estos últimos, y ofreciendo a partir de ellos toda suerte de clasificaciones, para lo cual este libro, diríase, sería un epígono. Todo el desarrollo dogmático, hoy ofrecido a las cosas incorporales como integrante de una dicotomía, podría ofrecérsele como categoría autónoma: los iura (que, estrictamente, son distinguibles de las res (corporales), de las personae y de las actiones, siguiendo la partitio tricotómica de Gayo). De tal modo que, superando esa partitio, y con este completo desarrollo dogmático ofrecido por Guzmán, pudiésemos hablar de los iura, ya no como cosas incorporales (formando parte de la bipolaridad dogmática cosa incorporal-corporal), sino como categoría dogmática no solo distinta, sino autónoma. En todo caso a primera vista resulta ser razonable la posición del autor cuando afirma en el texto que se trata sólo de un problema lingüístico; pero al parecer el problema hoy ha dejado de ser sólo lingüístico, por la actual generalización del fenómeno de los derechos sobre derechos, y en especial, la propiedad sobre el derecho y su actual exceso, legislativo, constitucional y jurisprudencial, que también en este texto se pone de relieve de modo crítico.

4. El tema elegido por el autor, en fin, no puede ser más actual y urgente, pues el concepto de cosas incorporales, y la posibilidad de propiedad sobre ellas, y temo no ser exagerado, se encuentra en el centro mismo de la crisis de nuestro Derecho; crisis ésta, por lo demás, normal en cualquier ciencia (en el sentido de Kuhn), pero que nuestra cultura jurídica nos impide visualizar y resolver. En efecto, el debate dogmático que ha puesto en el primer plano Alejandro Guzmán se produce en un momento especialmente crítico, en que nos encontramos inundados por una práctica enorme de esta teoría de las cosas incorporales, mediante la propietarización de todo derecho; la visión del autor, por cierto es brillante al hacer la tarea propia del jurista, y su resultado no es ciertamente la reafirmación del actual vicio dogmático chileno (de la propietarización enorme), sino de reconducir esta teoría a su cauce: que la propiedad de la cosa incorporal sea entendida como titularidad y exclusividad y no en el sentido pleno de una propiedad genérica, con todos SUR atributos y facultades.

5. Según Alejandro Guzmán Bito “el valor inmenso del estudio histórico del Derecho radica (…) en su virtud de mostrarnos el origen y desarrollo de ideas que nos parecen inconmovibles, y cuya inconmovilidad aparente genera en el jurista una determinada mentalidad de conformismo científico. En esta forma, el análisis histórico tiende a dar al estudioso una suerte de libertad de pensamiento que se nos presenta como condición necesaria para la creación jurídica”; entonces, no por casualidad esta nueva obra del autor, a través de su metodología histórica-dogmática-dialéctica, gira, más que en el conformismo científico, en la creación jurídica, analizando las cosa incorporales y desarrollando en su tomo, por vez primera en nuestra dogmática, una completa teorización.

Este trabajo de creación de uno de los más lúcidos de nuestros juristas es, notoriamente, una continuidad de sus trabajos anteriores en la línea general de los derechos subjetivos y de las cosas incorporales; las primeras ideas sobre el tema, con mención a la partitio gayana, las expuso el autor en su Para la historia del derecho subjetivo, en: Revista Chilena de Derecho, 2 (1975) pp. 55-68, de donde he tomado el texto recién citado; luego en relación a la noción de derecho subjetivo, en su Presentación a la traducción de diversos trabajos de Michel Villey, publicados como Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 15761, traducidos por el mismo Guzmán Brito y otros profesores; hago, en general, sobre la naturaleza de los derechos, en su ponencia al V Congreso de Derecho Natural celebrado en la Pontificia Universidad Católica de Chile en enero de 1987, publicada posteriormente con el título Sobre la naturaleza de la teoría de los derechos del hombre, en Revista de Derecho Público, Nº 41-42 (1987), pp, 77-93; y finalmente aplicadas a las Ilamadas garantías constitucionales, en su trabajo La naturaleza de las garantías constitucionales de la persona examinada a través de su protección judicial, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV (1988) I, pp. 105-112. En todos ellos hay un hilo conductor: la preocupación por la dogmática de los iura, subjetivos, como hoy los llamamos.

        Los temas sustantivos de nuestro Derecho, sea que estén en la constitución o en cualquier otro texto normativo, deben ser analizados ex cathedra, por quienes tienen la auctoritas disciplinaria; y quienes no se encuentren en esa situación debieran decir, así como los medievales: gr. e. n. l. (graecum est, non legitur), y eso es natural, pues, non omnia possumus omnes, no todos tenemos aptitudes para todo. Esta asunción de la responsabilidad de no dejar temas abandonados que corresponde a los especialistas de cada ramo, nos permitirá avanzar decididamente en nuestra cultura jurídica. Alejandro Guzmán Brito nos ha dado una lección más y ha asumido con creces su responsabilidad, sin excesos: ne quid nimis.





["Prólogo" a: Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo
de Alejandro Guzmán Brito (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 1995]