Presentación de la Revista de Derecho Administrativo Económico

a. Al presentar nuestra iniciativa de editar esta Revista de Derecho Administrativo Económico, quisiera poner en evidencia el contenido y la relevancia del derecho administrativo económico en la investigación, enseñanza y práctica jurídica, a raíz de la amplia e intensa intervención fiscalizadora que realiza el “Estado/Administración” en el área económica, a través de superintendencias, ministerios, subsecretarías, servicios públicos, municipalidades; en general, de toda la amplia gama de entidades que conforman la Administración económica.

A partir de la posibilidad de que los particulares puedan adoptar decisiones económicas, de manera libre y descentralizada, lo que origina el funcionamiento de los “mercados”, ha ido adquiriendo cada vez una mayor importancia el derecho administrativo de la economía;

y el estudio de los fundamentos y de las “regulaciones” o “marcos regulatorios” es imprescindible. Así, el trabajo propio de la dogmática jurídica (sistematización, comprensión y análisis de la legislación vigente del área) podrá ofrecer modelos de solución a los conflictos entre los particulares y el “Estado/Administración económica”.

Una adecuada visión jurídica de “lo público” fija su atención no sólo en la posición del Estado y su estructura, sino también en la posición de los particulares.

El derecho público especial a que dedicaremos nuestros esfuerzos en esta Revista (esto es, el derecho administrativo económico y sus numerosas subespecialidades) no sólo tiene por objetivo el conocimiento y comprensión del derecho vigente que consagra las potestades estatales, sino también, y con igual fuerza, el conocimiento y comprensión del derecho vigente que consagra los ámbitos de libertad de los particulares en su legítima función de agentes económicos, pues debe recordarse que se encuentra en el núcleo de esta disciplina esa grave e importante tensión entre potestad (del Estado) y libertad (de las personas).

Entonces, al iniciar la publicación de esta Revista hemos tenido muy presente que no es adecuado olvidar la posición que le corresponde tanto al Estado -regulador de la actividad económica, en defensa del bien común-, como a las personas, como agentes económicos. 

El aporte que deseamos entregar a la cultura jurídica chilena consiste en ofrecer una dogmática del derecho administrativo económico, esto es, una visión iuspublicistica del ordenamiento jurídico económico.

b. Estrictamente, el desarrollo dogmático del derecho administrativo económico consiste en la sistematización del derecho vigente en materia de intervención estatal en la actividad económica, actividad esta que puede cubrir los más amplios y diversos sectores de la vida social.

El estudio y comprensión jurídicos de esta realidad es aún más perceptible a partir de la vigencia de la Constitución de 1980, que contiene y proyecta una nueva realidad para el derecho público chileno, tanto por su contenido garantístico como por la posibilidad concreta de reconocimiento jurídico de una realidad económica: el libre funcionamiento de los “mercados”, esto es, en clave jurídica, el libre acceso a la titularidad de los bienes; la libre transferibilidad de estos y la intangibilidad de la titularidades jurídicas. Y es esta nueva realidad la que ha impulsado la necesidad de comprender la situación del novísimo derecho chileno de la administración económica, en especial de aquel sector jurídico llamado a desarrollar y explicar el vínculo entre el “Estado/Administración” y los agentes económicos que desean llevar adelante su actividad libremente ante tales mercados: trátase del derecho administrativo económico.

En otras palabras, el sistema garantístico que establece la Constitución posibilita un amplio funcionamiento de los mercados, pero sujetos a marcos regulatorios y a una intervención administrativa que si bien no puede afectar su esencia, al mismo tiempo debe procurar defender el interés común, impidiendo, por ejemplo, el quebranto de las reglas que impone el bien común, como los monopolios u otras actitudes ilegítimas.

Nuestra sociedad se rige actualmente por una economía basada en el mercado, que ha permeado completamente el sistema jurídico; y el papel del jurista es de constatación y de comprensión de los principios jurídicos que se originan en su rededor. Esto es una consecuencia del énfasis actual de los “derechos de propiedad” como fuente de eficiencia económica, a partir de lo cual casi todos los sistemas legislativos definen con un gran manto protector, y con libertad de transferencia, los derechos de los particulares que actúan como agentes económicos en aquellas áreas de la economía en que existe un “marco regulatorio” que posibilita una mayor o menor intervención estatal.

Esta posición tiene hoy una amplia aceptación, y nuestra legislación está cada vez más compenetrada de tales conceptos, sobre todo a partir de la Constitución de 1980.

Según las ideas matrices del sistema de economía libre, establecido y garantizado a partir de la Carta Fundamental de 1980, los “mercados” deben funcionar, para lo cual a los particulares les corresponde un rol activo, perteneciendo al Estado sólo un papel subsidiario y regulador. Para que ello ocurra se necesita al menos cumplir con dos grandes exigencias: una es que los derechos de propiedad en los diferentes sectores sean lo más claros posibles y la otra es que las regulaciones estatales sean compatibles con los principios, con la mecánica y con la flexibilidad propia de una economía libre o de mercado. Estas son las ideas que han inspirado la legislación económica chilena de los últimos años, bajo las ideas matrices contenidas en la Constitución.

En Chile, diversos sectores económicos han sido sustancialmente reformados hacia una desregulación o liberalización de la economía; otros lo han sido de manera precaria o por reflejo necesario de las normas macrojurídicas y obligatorias que establece el Código Político de 1980. No obstante, la comprensión del nuevo esquema jurídico-económico se encuentra con diversos problemas que desde las páginas de esta Revista deseamos enfrentar.

Muchos sectores, con una regulación aparentemente adecuada, por diferentes motivos presentan problemas tanto en la delimitación de los derechos de propiedad como en sus marcos regulatorios, y sus disputas comienzan a ser de una creciente complejidad, o sus regulaciones pueden llegar a afectar el bien común. Incluso en los sectores económicamente más exitosos no es posible negar su alta conflictividad (por ejemplo en materia minera); en otros sectores, la litigiosidad es notoria y son necesarias no sólo nuevas definiciones legislativas (como en materia de aguas, sanitaria, de electricidad, urbanística), sino un mejor conocimiento de los intrincados caminos administrativos y de la creciente incertidumbre jurisprudencial.

c. Desde la universidad tenemos la grave responsabilidad de no persistir en la evidente falta de estudio de las disciplinas especializadas que conforman el derecho administrativo  económico, en las que late esa tensión entre el “Estado/Administración económica” con los

“privados/agentes económicos”.

El caso de las aguas es paradigmático, pues con la legislación de 1979 y 1981 se trató de introducir con gran fuerza un “mercado de derechos de aguas”. Pero este no ha sido todo lo activo que se esperaba, no por falta de incentivos económicos globales (seguridad institucional de los derechos de propiedad), sino por un diseño incompleto de la legislación del área (no se define adecuadamente el bien transado y persisten trabas burocráticas).

En la actualidad se intenta modificar tal cuerpo legal pensando que es el mercado el que no funciona, y que deben introducirse regulaciones que incentiven la intervención estatal, sin parar mientes que no es el sistema de libertad de mercado el problema, sino una deficiente estructura legislativa (y, en ocasiones, una inadecuada respuesta administrativa y judicial). ¿Por qué ocurrió eso? Por desconocimiento de los mecanismos propios de la legislación y de su jurisprudencia en áreas en las que hay pocos especialistas informados.

d. El derecho administrativo económico es posible conocerlo a través de una explicación global de los instrumentos de intervención utilizados por el Estado: sus técnicas; y a través del análisis del contenido de sus subespecialidades, a las que se abocará esta Revista. Así queda claro en la explicación de su contenido, escrita en la contraportada y que simplemente transcribo:

“La Revista tiene por objeto la publicación de estudios, documentos, sentencias y comentarios jurisprudenciales y bibliográficos sobre derecho administrativo económico. Por lo tanto, sus páginas abordarán:

(1) en general, las técnicas del derecho administrativo económico: regulación, publicatio, concesiones, autorizaciones, subvenciones (fomento), supervigilancia y sanciones;

(2) las especialidades más conocidas del derecho administrativo económico: derecho de aguas, derecho de minas, derecho eléctrico, derecho sanitario (agua potable y alcantarillado), derecho del medio ambiente, derecho urbanístico y del ordenamiento territorial, derecho de bienes públicos (patrimonio/ caminos/ calles/ cauces/ playas);

(3) en la medida de lo posible, se intentará abarcar otras ramas de menor desarrollo jurídico, relacionadas con la intervención administrativa en sectores económicos especiales: la pesca, el gas, la agricultura, la silvicultura, el vino, los alimentos, los medicamentos; y

(4) en fin, las consecuencias de las regulaciones del derecho administrativo económico en la propiedad raíz, a través del estatuto de la expropiación y de las servidumbres especiales.

La Revista ofrecerá el material que reciba o logre conseguir en las fuentes normales de generación del mismo.”

Por cierto, queda en evidencia que nuestro objetivo inicial no es abarcar todo el derecho administrativo económico, sino sólo el señalado antes; y quizás en alguna ocasión abarcaremos materias que no sean estrictamente derecho administrativo económico, pero que por su proximidad con los problemas de esta disciplina sea conveniente o adecuado abarcarlo.

En fin, nuestro interés estribará principalmente en ofrecer trabajos dogmaticos, esto es, de análisis y sistematización del derecho vigente, sin descuidar en nada el comentario crítico de la jurisprudencia, o la edición de casos relevantes. En fin, dada la temática de la Revista, podremos ofrecer también nuestras páginas para la publicación de trabajos no jurídicos, realizados por profesionales de las áreas económicas de nuestro interés.

Esperamos confiados en Dios que el camino que hoy iniciamos resulte permanente y que podamos ofrecer a la comunidad de juristas que componen nuestra dogmática un vehículo de expresión y que también sirva de aporte a los prácticos del derecho. Es el deseo de quien suscribe estas líneas, y de los excelentes juristas que me acompañan en este esfuerzo, como miembros del Comité Editorial, a quienes desde estos renglones agradezco su compañía y colaboración.

Agradecimiento que hago extensivo a todos los investigadores que ya han comprometido su colaboración, la que se hace notoria desde nuestro primer volumen.

[Publicado en Revista de Derecho Administrativo Económico, 

Vol. I, Nº 1, 1999]

Sobre la extensión y naturaleza de los trabajos presentados a las Jornadas Chilenas de Derecho Público

a. Los profesores de derecho público del país somos anualmente convocados a las Jornadas Chilenas de Derecho Público; regularmente presentamos trabajos ante la Comisión correspondiente a nuestra especialidad, y como es natural, esperamos la tradicional edición de las Actas.

A través del presente volumen, que editamos como un número especial de la Revista Chilena de Derecho (correspondiente al año 1998), ofrecemos las Actas de las XXIX Jornadas Chilenas de Derecho Público, organizadas por nuestra Facultad los días 5, 6 y 7 de noviembre de 1998.

En estas Jornadas se presentaron alrededor de 100 ponencias y comunicaciones, por diferentes profesores y asistentes, la mayoría de las cuales conforman este volumen; algunas de ellas, por las razones que señalamos, no pudieron ser publicadas, sino en la medida en que tenían una extensión adecuada y se atenían a los parámetros que estimamos propios de una convocatoria como la que anualmente realizan las facultades de Derecho: esto es, a analizar el derecho público.

En efecto, sin perjuicio de la gran calidad de la producción de los profesores chilenos y extranjeros asistentes a las Jornadas, es evidente la tendencia cada vez mayor a presentar largas exposiciones (sin respetar un número mínimo o adecuado de páginas), o a abarcar temas de ciencias fronterizas (como la ciencia política, la teoría del derecho, la filosofía del derecho o aun la historia del derecho), en un porcentaje que puede llegar a opacar el análisis jurídico.

b. La primera tendencia, esto es, la extensión excesiva de algunos trabajos, imposibilita realizar una edición oportuna y económica de estos encuentros, y puede ser salvada solo con un esfuerzo editorial de selección del material, como el que debimos enfrentar los editores de esta Revista, y que implica la penosa tarea de excluir algunos documentos excelentes, por razones formales de espacio.

Cuando el Presidente de la Comisión Organizadora de las XXIX Jornadas Chilenas de Derecho Público puso a disposición del equipo editorial que dirijo el material correspondiente a tales Jornadas, descubrimos que los trabajos eran en general de gran calidad, pero que en muchos de ellos no se habla respetado la brevedad. En las instrucciones a los autores de todas las revistas, ya sean jurídicas o no, suele introducirse esta limitación, que creemos del todo necesaria en este tipo de eventos, con el objeto de que se cumpla un objetivo necesario: la edición oportuna de las ponencias allí presentadas.

Todos debemos sentirnos responsables de incurrir en esa actitud, de no ser breves, la que cada vez exacerbamos, y que es notorio en las Actas de las Jornadas de los últimos años.

El Comité Editorial de esta Revista, y por consiguiente, editor de estas Actas, por razones económicas comprensibles por todos, procedió a la publicación de todas las ponencias que cumplieran con ciertos requisitos fundamentales y propios de un evento científico de derecho público chileno, intentando privilegiar los trabajos de una extensión adecuada, en español, relativos al derecho del país, y que fuesen de naturaleza propiamente jurídica, y no de ciencias conexas.

De ahí que sugerimos que en próximas Jornadas sus organizadores hagan cumplir una regla evidente en este tipo de eventos: la extensión de las ponencias debe tener un máximo (normalmente no superior a 20 páginas), lo que seguramente será un resumen de las reflexiones de los autores, quienes encontraran otros sitios para desarrollar aún mas sus ideas: libros y artículos más amplios en revistas del área. De otra manera, la edición de estas Actas será cada vez más difícil de asumir por las facultades organizadoras, por motivos económicos principalmente.

c. La segunda tendencia, de que un porcentaje apreciable de trabajos presentados abarquen temas no propiamente jurídicos, si bien enriquece el diálogo interdisciplinario, demuestra una falta de desarrollo dogmático, y puede llevar a estas Jornadas a perder su norte esencialmente jurídico.

Al mismo tiempo, es una señal de la necesidad de entusiasmar a los profesores chilenos a abordar en sus estudios principalmente los temas dogmáticos (esto es, de derecho vigente) y de no abandonar el papel estricto que corresponde al jurista de sistematizar tal derecho vigente, buscando en él principios jurídicos, aplicados intensamente en la jurisprudencia en general, ya sea judicial (emanada de los tribunales ordinarios), administrativa (emanada de la Contraloría General de la República), en fin, constitucional (emanada del Tribunal Constitucional y del Pleno de la Corte Suprema cuando conoce acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad).

Es perceptible que los ius publicistas chilenos en un buen número se han dejado seducir durante un tiempo prolongado por la ciencia política, abandonando el papel propio del jurista, que no consiste en elucubrar sobre un posible derecho del futuro, tarea esta que es más bien ingeniería social, sino en el análisis del derecho del presente: del que está vigente. A raíz de ello, en un porcentaje apreciable se ha abandonado, en general, y de paso, otra tarea ineludible del jurista: analizar la jurisprudencia (cuya relevancia como fuente del derecho nadie puede negar, pues a raíz de su análisis el jurista podrá proponer una reelaboración de tal jurisprudencia, a través de comentarios críticos, y verificar su mayor o menor acomodo al derecho vigente).

Una revisión somera de las Actas anteriores de las Jornadas puede mostrar lo marcado de esta tendencia, ciertamente inconveniente para el asentamiento de una sólida doctrina nacional de derecho público.

Justo es, por lo demás, precisar que esta tendencia es más marcada en los cultores del derecho político (llamado “constitucional”), lo que puede comprenderse por su cercanía a la ciencia política; y de ahí, a un paso de la política práctica; y es menos marcada en administrativistas (entre quienes me suscribo) e internacionalistas.

Sin perjuicio de lo anterior, como adelanté, debe reconocerse que esta tendencia enriquece el diálogo interdisciplinario en este tipo de eventos, pero si la producción de los profesores de derecho público suele abarcar temas no jurídicos, produce un problema de asentamiento de una profunda cultura jurídica. Además produce un problema anexo, quizás secundario, pero no menor: un problema de edición de estas Actas, pues debemos incorporar en revistas jurídicas trabajos que no tienen esta naturaleza.

d. Siguiendo las ideas anteriores, en la edición de estas Actas hemos privilegiado los artículos propiamente jurídicos de derecho chileno vigente y que tenían una extensión adecuada. Muchos de aquellos que no pudieron ser publicados seguramente podrán ser reconducidos por sus autores a otras revistas jurídicas o de las áreas disciplinarias correspondientes: o, en algunos casos, pueden constituir pequeñas monografías posibles de editar independientemente. En fin, algunos trabajos presentados a las Jornadas han sido excluidos, dado que hemos podido constatar que sus propios autores han optado por publicarlos, en otras sedes.

Lo anterior, pues, explica el contenido de estas Actas, y las razones que llevaron al Comité Editorial de esta Revista a seleccionar las ponencias presentadas en las Jornadas.

Entonces, les transmito, desde luego, las excusas a los autores cuyos trabajos tuvieron que ser excluidos de esta edición.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, número especial, 1998]

Publicación de tesis de grado

1. El año 1996 la Facultad de Derecho aprobó una nueva modalidad de Tesis de Licenciatura, que dejó de lado la antigua y tradicional Memoria de Prueba, pasando a una nueva etapa en esta materia, de renovación. A partir de esta fecha las tesis han resultado ser investigación más acabada, con una metodología apropiada y un manejo más exhaustivo de la bibliografía al alcance del alumno. El egresado debe ofrecer en su tesis cierta originalidad, y hacer un esfuerzo por plantear hipótesis de trabajo, las que deben ser resueltas en las conclusiones. Una característica formal importante de estos textos es su brevedad, pues su extensión regular se estima entre las 40 y las 80 páginas.

En fin, estas tesis deben ser dirigidas por profesores habilitados para esta labor, máxime si ellas pueden ser defendidas en el Examen de Grado por el egresado, y, como ahora dejamos en evidencia, pueden incluso ser sometidas a la exposición pública a través de su publicación.

2. Desde tal reforma, se han escrito y aprobado tesis de excelente calidad, lo que a estas alturas no sólo permite comprobar lo adecuado del cambio, sino que además la Facultad ha estimado necesario promover la publicación de los mejores trabajos de tesis; publicación que se estimó adecuado realizar en la Revista Chilena de Derecho, en un número especial de la misma.

Para ello hemos cambiado la periodicidad de la Revista, hasta 1997 pasado trimestral, la que a partir de 1998 es cuatrimestral; se origina así en cada volumen de la Revista un número cuatro, correspondiente a los meses de octubre diciembre de cada año, que se titula precisamente “Tesis de Grado”, para denotar claramente su contenido.

3. En cuanto a la selección de las tesis que se publican, son necesarias algunas palabras y explicaciones. Debido a la similitud de tarea editorial, y por su conexión con la investigación, la Facultad decidió; que la selección de las tesis que se publicarán cada año se realice por el Comité Editorial de la Revista con la participación adicional del Director de Investigación, correspondiendo a este último llevar ante tal Comité las mejores tesis informadas, para los efectos de la revisión y decisión.

Una vez revisadas las mejores tesis, y tomada la decisión de las que debían (y podían publicarse, por razones de espacio), fue necesario ubicar al autor, para obtener su aquiescencia y colaboración en la tarea de edición. En el caso de las tesis publicadas, los autores pusieron a disposición de la redacción de la Revista los originales, y se sujetaron a las normas de edición usuales. Por razones simplemente prácticas, y por tratarse del inicio de una tarea nueva, de una primera versión, sin perjuicio de la calidad de los trabajos publicados, existen también otras tesis de excelente calidad que no aparecen en esta colectánea, las que podrán ser publicadas en los años siguientes.

Así se gestó la edición de las tesis de grado que presentamos en este número especial, el que consiste, entonces, en uno colección que comprende nueve tesis de alumnos egresados de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en su mayoría a texto completo y en algunos casos resumidas o con exclusión de anexos. Sin perjuicio de las limitaciones propias de un trabajo de un alumno que por primera vez realiza un esfuerzo formal de investigación, o que comienza su andadura en tales tareas, nos complacemos en presentarlas al público lector, convencidos de que en ellas hay un efectivo aporte a la bibliografía jurídica.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, Nº 4, 1998]

Crítica Bibliográfica en materia jurídica

“los científicos de mejor preparación están moralmente obligados a hacer recensiones, pues a ellos corresponde el papel de guías que orienten acerca del acierto o valor de las nuevas publicaciones de su especialidad”.

Álvaro d’Ors

La sección “Bibliografía” de la Revista Chilena de Derecho está dedicada a la publicación de recensiones, con el objetivo de dar a conocer los planteamientos de la comunidad científica de frente a los nuevos libros de las distintas disciplinas jurídicas, o de temas conexos.

La recensión de libros es muy necesaria en nuestro país, pues dado que la producción de textos jurídicos es bastante modesta en relación a otros países, es conveniente siquiera dar a conocer los textos editados, y si es posible ofrecer una evaluación crítica de los mismos. Al respecto, los editores de esta Revista hacemos esfuerzos por obtener críticas de textos leídos por académicos, en el entendido que esta es una tarea esperada por los propios autores y por las editoriales; aquellos preocupados por el contenido de la crítica, y estas preocupadas también por la exposición o publicidad de la aparición del libro.

Las recensiones de libros, como ha dicho Álvaro d’Ors en un texto reproducido en esta misma Revista (vol. 18 n° 3, 1991: pp. 451-459, donde también aparece lo citado más arriba), tienen por objeto esencial dar una noticia leal e inteligente del contenido del libro, y luego la opinión personal del crítico sobre la obra, con especial atención a aquellos puntos concretos de la misma en los que aquel crítico cree aportar correcciones o precisiones, evitando expresiones excesivas pues “en la elegancia de las críticas es donde puede juzgarse mejor la calidad humana de los autores de las mismas”. En seguida, el destacado romanista da una serie de recomendaciones, que es deseable tener siempre en cuenta.

La falta entre nosotros de una tradición de los especialistas de recensionar todos aquellos libros significativos que sobre la disciplina se publican en el país, ya sea para acoger lo positivo o para rechazar lo negativo, ha traído como consecuencia que los autores no reciban siempre una crítica científica de sus obras. Frente a la falta de hábito de la recensión pueden a veces generarse dos actitudes que no son recomendables si lo que queremos es consolidar un acervo jurídico intelectualmente riguroso:

a)      La práctica de reseñar sólo aquellos libros de autores con los que se tiene un pensamiento común en materias jurídicas o ideológicas; o incluso nada más que una simpatía personal. En estas reseñas la evaluación crítica suele ser precaria, si no está ausente del todo. Los autores suelen recibir muy bien estas recensiones, pero ellos a la vez deben estar conscientes que su objetividad y valor científico es pobre, si el recesionista no es capaz de sobreponerse a las cercanías que lo unen a la editorial o al autor; pues este tipo de recensiones pueden ir unidas al ejemplar de regalo que se ha recibido por parte del editor o del propio autor. Quizás sea bueno que las propias editoriales envíen, con mayor asiduidad que en la actualidad, algunos ejemplares con compromiso de recensión a especialistas seleccionados por ellas mismas.

b)      La otra posibilidad, quizás la más dañina desde el punto de vista científico, es ignorar los libros de otros autores de la disciplina por el hecho de no compartir sus ideas, de no conocerles personalmente o de no mantener relaciones de amistad con ellos. Por responsabilidad científica, en la medida de las disponibilidades de tiempo, debiesen atenderse todos los (pocos) libros que se editan en Chile. Es efectivo que el omitir un comentario crítico puede ser visualizado como una medida de cautela, para evitar un quiebre de relaciones personales, pues por falta de espíritu científico y ausencia de hábitos intelectuales más depurados, los autores suelen recibir mal las críticas negativas. No obstante, el daño a la cultura jurídica puede ser mucho mayor si un libro que contiene desaciertos u oscuridades no es serena y objetivamente criticado.

En materia de recensiones, nuestra Revista cuenta con una notable y continuada tradición. No obstante, quisiéramos hacer un nuevo esfuerzo para perfeccionar y potenciar el servicio que presta esa sección a la comunidad científica y forense.

       Se impone un estilo nuevo en materia de críticas de libros, por lo que poco apoco deseamos ir incluyendo en la Revista la mayor cantidad posible de recensiones sobre libros editados (principalmente) en Chile, y así dar noticia de nuestra producción bibliográfica. También insertaremos, poco a poco, reseñas (simples noticias) de libros, cuando no se ha dado la posibilidad de una recensión propiamente tal. Llevaremos adelante esta iniciativa en la convicción que las recensiones constituyen una obligación no menor del trabajo universitario.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, Nº 3, 1998]

Revitalizar el comentario de jurisprudencia

1. A partir del número anterior, la Revista Chilena de Derecho ofrece una sección especialmente dedicada a comentarios de la jurisprudencia, con el ánimo de profundizar en un aspecto central del análisis del Derecho.

El comentario de jurisprudencia es una actividad que no ha sido muy floreciente en nuestra cultura jurídica. Esta es una realidad innegable, afirmación que se comprueba al constatar que no existe en la actualidad ninguna revista jurídica chilena que renga como sección estable una dedicada a los comentarios de jurisprudencia; la única excepción apreciable son algunos periódicos de circulación restringida. Esta falencia ha tenido graves consecuencias para la enseñanza del Derecho, para la misma actividad jurisprudencial que desarrollan día a día nuestros jueces y, en general, para la cultura jurídica nacional.

2. La falta de entusiasmo académico en el estudio de las líneas jurisprudenciales (esto es, el estudio sistemático de las doctrinas más relevantes contenidas en UIW o varios fallos que forman una secuencia: el iter seguido por tales líneas: sus avances, retrocesos. cambios, etc.), a mi juicio se ve agravada por dos factores que exceden el oficio universitario:

a)       a la propia despreocupación que los Tribunales y jueces tienen por sus tendencias y decisiones anteriores. En efecto, es posible apreciar, y cada vez con mayor frecuencia. decisiones disímiles o contradictorias ante hechos similares e idénticas normas aplicables. Ya es un mito la misión orientadora de la jurisprudencia de la Corte Suprema, dado que ella misma puede variar constantemente sus mismas doctrinas sin dar ninguna explicación. Tema este, por cierto, en el cual se ha intentando avanzar por la vía de la reforma del recurso de casación, lo cual no ha dado ningún fruto: sigue existiendo más que libertad jurisprudencial, una cierta anarquía de doctrinas. Ello es posible comprobarlo en las obras de recopilación (repertorios) de jurisprudencia. Es evidente que pueden existir cambios de criterio; en eso consisten incluso las líneas jurisprudenciales: en cambios creativos de doctrina. Pero ello debe ser explicitado en la propia sentencia que inicia el cambio, para lo cual los sentenciadores deben tener perfecta conciencia de sus criterios anteriores. Esta práctica, por ejemplo, existe en la actualidad en la “jurisprudencia” de la Contraloría General de la República, órgano este que al alterar una doctrina, lo explicita así “dejando sin efecto” los dictámenes anteriores.

b)       a la despreocupación oficial por la edición de TODA la jurisprudencia emanada de los Tribunales. No existe ninguna política ni legislativa ni administrativa ni propiamente judicial para promover la edición oficial de la jurisprudencia.

3. En la actualidad, los textos en que queda en evidencia pública la tarea del Poder Legislativo (las leyes) y del Poder Ejecutivo (reglamentos, decretos y otros), en su gran mayoría, y en lo que interesa a los aplicadores del Derecho, deben ser publicados oficial y obligatoriamente, en algunos casos para su validez y en otros por publicidad general: y tal tarea de publicación recae en la obligación de los propios órganos que los emitieron (o con la colaboración de otros: como es el caso de las leyes, cuya promulgación y publicación es obligación del Presidente de la República, y no del órgano que las emite: alguna de las cámaras legislativas).

En el caso de las sentencias de los Tribunales, las que constituyen los textos en que queda en evidencia pública la tarea sustancial del Poder Judicial (pues a través de las sentencias definitivas y ejecutoriadas resuelven los casos sometidos a su conocimiento), no existe una práctica ni uno política ni menos un deber de publicación, no existe tal obligación ni para los Tribunales que las emiten ni para el Presidente de la República.

La única excepción a esta situación es la publicación selectiva que realizan algunos medios no oficiales. Sólo esporádicamente aparece jurisprudencia publicada en las revistas universitarias. Simplemente, si no existieran esfuerzos privados y externos al Poder Judicial, casi no existiría publicación de jurisprudencia en Chile.

Pero estas publicaciones no oficiales tienen un gran inconveniente (sin perjuicio de su demora tradicional en aparecer, por razones comerciales), son necesariamente incompletas, ya sea por razones de espacio, o porque puede suceder que por razones extrajurídicas los editores tiendan a excluir algunos fallos, sin perjuicio de su calidad o importancia, para evitar la exposición pública de una doctrina no compartida Este peligro es, por si solo, el fundamento para una preocupación oficial sobre el tema.

A mi juicio, esta despreocupación es injustificada y, en una labor coordinada, los poderes públicos debieran hacer esfuerzos por someter a una obligatoria y generalizada exposición pública a todas las sentencias definitivas y ejecutoriadas emitidas por nuestro tribunales colegiados, incluyéndose en esta publicación a las decisiones y sentencias emitidas en el mismo caso en todas las instancias, sobre todo necesarias cuando la sentencia final de la Corte Suprema se limita a un simple: “se confirma la sentencia “, pues en este caso se entiende que se acoge íntegramente la doctrina de los fallos anteriores.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional constituye una excepción al respecto, existen recopilaciones de toda ella, lo que se ha debido en un inicio a esfuerzos privados y últimamente a una política oficial.

4. Entonces, ¿cómo va a poder prender un entusiasmo por conocer, estudiar y comentar la jurisprudencia, cuando es de difícil acceso? Nadie podría aventurar en Chile una opinión sobre lo completa que es la publicación de la jurisprudencia, cuando la realidad es exactamente al revés: es muy incompleta.

Existen muchas sentencias de muy buena factura que resultan desconocidas absolutamente, y que sólo cumplieron ese papel (fundamental por cierto, pero incompleto para la cultura jurídica) de producir alegría en el litigante ganancioso o absuelto y tristeza o desconsuelo en el perdidoso o condenado. Lu doctrina contenida en cada fallo debe trascender ese papel de dar justicia a cada cual; debe unirse a las otras doctrinas existentes, con las cuales se originan las líneas jurisprudenciales.

Un mayor esfuerzo de crítica jurisprudencia1 al mismo tiempo redundar& en una mayor cultura jurídica, en un mejor material de enseñanza y de crítica del Derecho, lo que implicará, por cierto, una mayor preocupación de nuestros jueces en esforzarse por plantear sentencias claras, completas y razonadas, pues la situación de desconocimiento de mucha jurisprudencia sólo favorece al sentenciador descuidado.

         El camino que al respecto inicia la Revista Chilena de Derecho va dirigido a revitalizar este ejercicio de crítica académica a la labor jurisprudencial, pues creemos que este es un deber de oficio de quienes nos dedicamos al estudio del Derecho desde la Universidad. Pero el comentario es sólo uno de los pilares sobre los que descansa la cultura jurisprudencial: es necesaria una publicidad y exposición pública integra y sistematizada de la jurisprudencia (lo que debe ser abordado, ya sea legislativa o administrativamente o por el propio Poder Judicial). Todo ello puede redundar en una mayor preocupación de los propios jueces por el contenido, calidad, razonabilidad y profundidad de sus sentencias.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, Nº 2, 1998]

Editorial: 25 Años de la Revista Chilena de Derecho

La Revista Chilena de Derecho cumple 25 años de aparición periódica e ininterrumpida, entregando un aporte de estudios y documentación jurídica a través de centenares de trabajos de profesores e investigadores de esta Universidad, y de otras, nacionales y extranjeras. Esta es una pequeña tradición nada despreciable. No obstante, la historia del aporte editorial de la Facultad al mundo del Derecho comenzó junto con su existencia.

En efecto, los profesores de esta Facultad han realizado publicaciones jurídicas desde la creación misma de la Universidad, y de la Facultad. En 1888, en el Anuario de la Universidad Católica, que se editó entre 1888 y 1905. Luego en la Revista Universitaria, fundada en 1915. Pero la tarea editorial, a través de una publicación especializada en materia jurídica, la inició la Facultad en el año 1936, con los Anales Jurídico-Sociales, de los que se editaron 16 volúmenes; estos Anales dejaron de publicarse el año 1962. En los años 1972 y 1973 la Facultad editó la revista Estudios Jurídicos, de la que se publicaron sólo dos volúmenes. Luego, el año 1974, surgieron al mismo tiempo dos nuevas publicaciones de la Facultad: el Boletín de Investigaciones y la Revista Chilena de Derecho. El Boletín se publico de manera independiente hasta 1982, año en que se refundió con la Revista Chilena de Derecho.

Por lo tanto, los profesores de esta Facultad completan 110 años de publicaciones jurídicas. Y la Facultad, puede decirse, cumple más de sesenta años editando publicaciones jurídicas, siendo la Revista Chilena de Derecho la heredera de una tradición, que es necesario respetar y hacer perdurar.

Esta Revista comienza entonces sus 25 años en medio de esta tradición, pero como es esencial para que esta no se transforme en regresión, ofrecemos cambios y mejoramientos que refuerzan el permanente espíritu de aporte a la cultura jurídica que tiene por objetivo esta publicación. El encargo de dirigir esta edición conlleva entonces, a mi juicio, el cuidado de mantener esta Revista en el inmejorable sitial que hoy ocupa, lo que no es poca responsabilidad; pero ello se hará más llevadero con el apoyo de un Comité Editorial excepcional, y del selecto cuerpo de profesores e investigadores que hoy conforman la Facultad. Si a esto sumamos los usuales aportes de profesores de otras universidades, podremos cumplir nuestros objetivos de que el país siga contando con una cada vez mejor Revista Chilena de Derecho.

A partir de 1984 se produjeron cambios importantes en la línea editorial de la Revista, de lo cual nos sentimos personal y plenamente responsables, en especial en cuanto al nuevo criterio de publicar números monográficos, o semimonográficos; en estos se han tratado materias relevantes de la actualidad jurídica, adaptándola a las crecientes necesidades de tratamiento especializado de los temas, sin perder el interés en la globalidad del Derecho. A partir de ahora, junto con reforzar tal criterio de números monográficos, hemos decidido reforzar, incluso en lo posible equilibrar, las tres secciones centrales de la Revista, que dicen relación con tres tareas editoriales que estimamos esenciales: los estudios, el comentario jurisprudencial, y el comentario bibliográfico.

La publicación de estudios jurídicos, ya sea de análisis dogmático, esto es, del derecho vigente, de filosofía jurídica, de historia del derecho o de ciencias conexas, siempre ha constituido la parte medular de toda revista jurídica, y en esta sección usualmente se concentran todos los esfuerzos editoriales. Estamos conscientes de su importancia, pero queremos también profundizar otros aspectos del necesario análisis al Derecho: los comentarios jurisprudenciales y las críticas bibliográficas, en donde podremos demostrar nuestra preocupación por el derecho vivo, por la aplicación práctica del derecho vigente. Estas secciones nos permiten ofrecer evaluaciones críticas, desde una perspectiva elevada y especializada: por una parte, de las decisiones de nuestros jueces al redactar o acordar sus sentencias, en su actitud diaria de dar a cada uno lo suyo; y, por otra parte, por responsabilidad disciplinaria, de lar novedades y esfuerzos bibliográficos nacionales y extranjeros que se ofrezcan en materia de Derecho.

Además, a partir del dato objetivo de que durante el último tiempo se han escrito y aprobado tesis de excelente calidad en nuestra Facultad, lo que a estas alturas permite comprobar lo adecuado del cambio que a este respecto se ha realizado, se ha estimado necesario promover la publicación colectiva de los mejores trabajos de tesis, o de un resumen de ellos. La publicación se realizará en la Revista, para lo cual se dedicará un número especial de la misma, correspondiente al número 4 de cada año, que se titulará “Tesis de Grado”. Ello explica que a partir de este año la Revista sea trimestral, y no cuatrimestral como antes, y que su programa de edición anual sea de 1.000 páginas.

Esperamos confiados en Dios que estos cambios sean para mejorar el camino ya recorrido por esta Revista, y que el aporte que la Facultad realiza a la cultura jurídica a través de ella, sea cada vez mayor.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, Nº 1, 1998]

El deslinde de las costas, de Santiago González-Varas Ibañez

1. El tema del libro. El presente libro es un estudio sobre los conflictos que suscita en el derecho español la regla del dominio público absoluto de la zona marítimo-terrestre y de las playas, establecida en España en la Constitución de 1978 y desarrollada en la Ley de Costas de 1988, ofreciendo el autor criterios de solución de problemas que ha planteado su aplicación, los cuales pueden ser de interés para nuestro medio.

A partir de esta nueva ley de costas españolas de 1988 se produce una consecuencia científica, y práctica, como expone el autor. Para España, el aspecto práctico es más apreciable, a partir de su jurisdicci6n administrativa, separada de la civil.

A partir de esta nueva ley, el único título que legitima toda posesión privativa (o “exclusiva”, en términos civilistas) es la concesión administrativa. Desaparecen, en términos del autor, las “excepciones civilistas”; en otras palabras, desaparece toda posibilidad de propiedad privada-civil en este sector; “el derecho civil pierde su papel” (p. 37).

Esto es plenamente concordante con la teoría del dominio público, lo que aplicado a las playas y costas, significa lo siguiente: al estar excluidas las playas y costas del tráfico jurídico privado no es posible a su respecto la propiedad, y el único modo de obtener títulos de aprovechamiento o uso es la concesión. No obstante, este es un problema teórico que en ningún caso implica la imposibilidad de construir sistemas jurídicos, distintos de la propiedad, que otorguen a los particulares un titulo privativo de ocupación, que les proporcione certeza e intangibilidad: son los derechos reales administrativos.

Este es el contexto de este libro, que expone sobre un tema interesante, en un área en que confluyen al derecho administrativo de los bienes, el derecho civil y el derecho urbanístico. Expórtese el problema de un dominio público particular: las costas, y algunos aspectos de su nueva regulación legislativa, y de la respuesta jurisprudencial a los efectos sobre el patrimonio  de los particulares que ello ha significado.

En Chile el debate jurídico sobre el “barde costero” (que es nuestra terminología) recién comienza y su nivel es aún más bien político-administrativo que jurisprudencial.

Parte el autor su análisis a partir de un hecho: la permisibilidad tradicional para la creación de enclaves privados, o apropiaciones individuales en sectores considerados dominio público, tolerancia que se habría extendido incluso a edificaciones, todo lo cual fue sostenible mientras suponía un hecho sin gran relevancia jurídica, social o económica; pero luego surgieron poderosos intereses en la zona Costera (por el turismo), los que constituyeron según el autor auténticas usurpaciones del dominio público costero. Entonces, el legislador ha reaccionado por la vía de hacer valer la calidad del dominio público de dichos bienes.

2. El deslinde de las costas. Expónese en este libro el actual papel del “deslinde” en la protección de los bienes del dominio público, para evitar apropiaciones privadas, que impidan su destino público, analizando el autor el cambio producido con la ley de costas españolas de 1988 en relación con las ocupaciones que particulares realizaban de playas y bordes costeros.

Tradicionalmente, el obstáculo principal para afirmar el carácter público de las costas estaba en que cuando los particulares habían obtenido una inscripción a su favor, la Administración, por su parte, una vez practicado el deslinde, debía ejercer una acci6n reivindicatoria ante los tribunales civiles para poder adquirir (recuperar) la titularidad y la posesión del bien objeto del litigio. El deslinde no atribuía directamente la calidad de dominio público ni la toma de posesión del bien en estos casos.

Tras la ley de costas de 1988 en el derecho español desaparece este obstáculo, mediante una nueva regulación del deslinde. Este deja de ser un título condicionado al reconocimiento por parte de los tribunales de su supremacía sobre las inscripciones registrales de los titulares privados.

A partir de ahora será un título que vale directamente para afirmar la titularidad pública del bien deslindado. De este modo, ahora serán los particulares afectados por el deslinde los que deberán entablar las acciones judiciales para defender sus posiciones jurídicas. [Es esta, entonces, una verdadera privación de un bien, por efecto de un deslinde administrativo, y no de una sentencia judicial, que confirmase tal deslinde].

La clave del sistema jurídico del dominio público de las costas está en el deslinde, al prevalecer este sobre los títulos registrales, y atribuir inmediatamente a la Administración la facultad de ocupar los bienes enclavados en la zona deslindada.

Puede decirse que ante el derecho español de costas. la administración no necesita de un juicio reivindicatorio para recuperar un bien costero apropiado por un particular, pues ello lo consigue por un acto administrativo de deslinde, a través del cual se declara, asimismo, como propietario y se atribuye la facultad de ocupación de los bienes denunciables.

Ante esta realidad vigente en España, es certera la conclusión del autor al sentar que el deslinde es la clave de la nueva regulación de costas, al ser el instrumento decisivo por el que se logra el desiderátum legal de protección de la zona costera, que pertenece al dominio público [que es bien nacional de uso público en la terminología legal chilena]. No obstante, ante  este sistema del derecho español que ha desequilibrado evidentemente la balanza a favor de la Administración, atribuyendo poderosos efectos al deslinde, los derechos y garantías de los particulares han quedado debilitados.

Se aborda el tema del Registro de propiedad como garante de los bienes públicos. Expone el autor las nuevas reglas a que se someten las inscripciones (“inmatriculaciones”) de propiedades en las zonas costeras, y los deberes impuestos a los registradores de la propiedad (“Conservadores de Bienes Raíces”, entre nosotros) en orden a comprobar realmente si las propiedades que se pretenden inscribir ocupan o no dominio público. Esto origina nuevas tramitaciones, pero con ello se cumple igualmente con el objetivo de protección del dominio público. Si las propiedades no lindan con el dominio público, se deben inscribir: pero si lindan, debe comprobarse entonces si invade o no el dominio público, para lo cual debe acompañarse una certificación de la Administración.

3. El libro reseñado. A partir de una exposición inicial sobre la naturaleza jurídica del deslinde (cap. 1), el autor desarrolla el procedimiento establecido para ello (cap. 2), y su efecto de atribuir la toma de posesión de los terrenos deslindados y su ejecutoriedad donde aborda el tema de las garantías de los particulares (cap. 3). A partir de estos capítulos iniciales, desarrolla el autor los litigios que se suscitan a propósito del deslinde administrativo ante la dualidad jurisdiccional vigente en España (cap. 5), y los que han resultado con posterioridad (cap. 6).

Solo en este capítulo final aborda los temas, ciertamente iniciales, de la integración del dominio público marítimo terrestre (los bienes que lo componen: playas y riberas de mar, en general), y el binomio afectación-desafectación, y los criterios jurisprudenciales a su respecto. Termina este trabajo con una exposición sobre el criterio adoptado por la ley de costas española de 1988 para indemnizar a los ocupantes de playas y riberas de mar, incluso de aquellos que hablan Logrado a su favor inscripciones en los registros de propiedad. La compensación jurídica que la ley establece para aquellos que se habían sentido propietarios de espacios de la zona costera es la atribución de una concesión administrativa, con un plazo amplio, pero no indefinido: siguen ocupando los mismos bienes, pero en una calidad jurídica distinta.

Es este estudio un interesante análisis de exposición de los principales problemas a que da lugar el deslinde de la zona costera en el derecho español. Ofrece para nosotros al interés de visualizar una solución legislativa y jurisprudencial del derecho comparado de esa tensión habitual entre ocupaciones privativas y dominio público.

Nosotros mismos hemos sufrido cambios normativos (o aclaraciones normativas vigorosas) en materia de aguas (en 1967) y de minas (en 1971), aún no consolidados en materia de borde costero. Al parecer, es central una preocupación administrativa, en orden a catastrar y deslindar, pero ello ha de hacerse una vez que exista una claridad legislativa al respecto, lo que se encuentra pendiente en Chile, pues la legislación del área (DFL 340, De 1960) está algo necesitada de revisión.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, nº 2, 1998]