El dominio minero y el sistema concesional en América Latina y el Caribe, de Julio Vildósola Fuenzalida

Recensión a: El dominio minero y el sistema concesional en América Latina y el Caribe, 

de Julio Vildósola Fuenzalida

(Caracas, Editorial Latina, para: OLAMI y CEPAL, 1999), 

a. La literatura Jurídico-minera chilena no ha tenido, en general, una naturaleza propiamente ensayística, como lo es indudablemente esta monografía del profesor Vildósola. El papel ensayístico, de proposición de ideas propias, de discusión de otras, ha sido llevado adelante en Chile usualmente, aunque parezca extraño, por los memoristas o autores de tesis de licenciatura en Derecho. Hay pocos libros y trabajos de esta índole en nuestro país debidos a la pluma de profesores o especialistas.

Existe eso si una gran cantidad de textos que contienen comentarios legislativos, textos de clases de profesores del ramo, casi todos ellos, salvo excepciones, bastante sencillos, sin demasiada profundidad, solo con algunas glosas, breves desarrollos, o antecedentes, casi siempre al hilo del texto legislativo vigente.

En efecto, hay poca sistematización dogmática, elaborada con una metodología adecuada de indagación, y con una consideración exhaustiva de la literatura anterior de la disciplina, proveniente de investigadores consagrados en el área; y la razón es simple, casi no existe comunidad científica en derecho minero, y los especialistas del área se reducen a más o menos destacados profesionales dedicados de manera anexa y no principal a efectuar clases en las universidades, algunos de manera más esporádica, sin ser su dedicación principal la tarea típicamente universitaria: la investigación[1].

No obstante, el aporte de todos ellos es relevante. Es muy importante que la comunidad tenga libros científicos de las disciplinas (de lo cual casi carecemos completamente hoy en Chile). Es también importante que la comunidad tenga libros de textos de clases o de comentarios legislativos (de los cuales tenemos un buen número en Chile, antiguos y nuevos). En fin, también es importante tener libros de ensayos o monografías jurídicas, de naturaleza pluridisciplinaria, como podemos calificar este erudito y completo aporte del profesor Vildósola.

b. Quisiera iniciar mi comentario con unas palabras más sobre la naturaleza de esta obra, pues debemos preguntarnos, ¿en qué disciplina o disciplinas es posible inscribirlo? Facilita la respuesta un descarte previo: no es un libro de dogmática jurídica, en que se establezcan modelos de solución de problemas de un ordenamiento jurídico vigente. Más bien, según veremos es un libro que contiene materiales de varias disciplinas: de historia legislativa y de las ideas, y luego, sobre la base de la riquísima exposición del derecho comparado vigente de todos los países de América Latina y el Caribe, cierra con amplios desarrollos de las ideas de política jurídica del autor. Esta combinatoria metodológica trae por resultado un libro único en su especie: en otras palabras, es a la vez varios libros.

c. Antes de revisar el contenido de este libro, pareciera útil para comprender incluso su contenido y las convicciones que hay depositadas en él, revisar un anterior trabajo de su autor, de 1969, publicado en 1971, junto a trabajos de otros profesores de distintas disciplinas, bajo el título “El derecho de minas analizado por la aplicación que él tiene con la realidad nacional y por las necesidades actuales”[2]. El profesor Vildósola en ese trabajo ya dio muestras evidentes de su fuerza expositiva y de sus ideas en la materia.

En tal trabajo, que puede calificarse como predominantemente de política jurídica, el profesor Vildósola realiza una serie de proposiciones relativas a la naturaleza del vínculo que el Estado debe tener respecto de la riqueza minera, y de la subsecuente naturaleza que, a su juicio, debe tener el derecho que emana de las concesiones mineras a favor de los particulares. Dichas proposiciones no eran un alegato de política práctica sino el evidente esfuerzo de un profesor de la cátedra, desde una publicación universitaria, y que junto B otros trabajos de profesores de derecho de minería de la época, tendrían un evidente influjo en lo que se gestará en 1971 en Chile: la Reforma Constitucional que consagró en su texto lo que se puede denominar el dominio “patrimonial” de las minas por el Estado.

La crítica del profesor Vildósola es una reacción contra una generalizada interpretación de la época (la doctrina del llamado “dominio eminente”) que tendió a relajar el vínculo patrimonial del Estado sobre las minas, tesis que él defendía. Su vigorosa crítica era contra esas ideas de la época y de las ambigüedades de la legislación Los nombres de los profesores de la época, y que produjeron documentos de índole parecida al del profesor Vildósola, de 1971, son conocidos: Julio Ruiz Bourgeois[3], Armando Uribe Arce[4].

Remitiéndonos al trabajo del profesor Vildósola, de 1971, marca una pauta en su modo de hacer de estudioso del derecho. Constituía ese trabajo uno más dentro de los que se producían en la Universidad. Fue, como es posible visualizar, un trabajo universitario, pero lleno de líneas críticas y de una índole político-jurídica evidente.

Hay en ese trabajo de 1971 unos breves desarrollos dogmáticos; el deseo de su autor es ver operar un cambio legislativo en Chile. Señala derechamente en uno de sus párrafos que desea “determinar si este ordenamiento jurídico positivo sirve o no al desarrollo minero, sus efectos en diversas materias, alternativas de cambio, etc.” (p. 418). Luego, insistiendo en la “necesidad impostergable de reforma del ordenamiento jurídico positivo” (p. 436), llega a calificarlo, en algunos aspectos, como “regresivo” (p. 439), señalando que los defectos del Código de Minería de la época no solo serían de su estructura de fondo, sino que adolecería de “una serie de defectos adjetivos, o de vacíos serios que entraban o entorpecen el desarrollo de la minería” (p. 441) y que solo enuncia en su trabajo. Pero los defectos que considera de fondo los desarrolla ampliamente, proponiendo un nuevo sistema jurídico-minero, que lo basa su autor en dos premisas básicas: i) por una parte, la consagración de una declaración “clara y explícita” en el sentido de que “el Estado debe tener sobre la riqueza minera del suelo y subsuelo nacional, un derecho de dominio de carácter patrimonial, absoluto, completo, inalienable e imprescriptible”, agregando que “[e] s imprescindible al respecto, eliminar la posibilidad de que se continúe discutiendo sobre la naturaleza jurídica del dominio del Estado, sobre la base de las teorías o principios que se sustenten o se hayan elaborado anteriormente”, señalando en especia1 aquella del “dominio radical o eminente” (p. 450); ii) por otra parte, como consecuencia de lo anterior, propone que a los particulares “solo [se] podrá otorgar un derecho de aprovechamiento o concesión administrativa” (p. 452), denominándola también “concesión minera administrativa” y recalcando que “es esencialmente diferente al del dominio civil”, quedando obligado su titular no solo al pago de una patente anual progresiva y reajustable, sino también a la obligación de explorar y/o explotar (pp. 454-455).

Esas fueron las ideas expuestas por el profesor Vildósola en esa época, y cómo es posible verificar, plenamente concordantes con lo que se operaría en el año 1971 en la reforma constitucional. El ambiente de esa época parecía propicio para las ideas del profesor Vildósola, y de los demás profesores citados que le dieron sustento doctrinario a esa Reforma, y he querido señalar este dato para dejar claramente establecido en los lectores de este nuevo trabajo del profesor Vildósola, que se trata esta de una antigua línea de investigación de su autor, y que ya expuso en una época, tan llana u aceptar Mes Ideas.

No obstante, la época actual es diferente a aquella, y las ideas defendidas por el autor en 1971 ya no guardan una completa armonía con el derecho vigente en Chile, y en parte de América Latina, lo que evidentemente ha encendido de nuevo la hoguera, y ha originado la pasión y las evidentes líneas críticas que alimentan este nuevo trabajo de su autor, cuyo contenido reviso en seguida.

d. El contenido del libro es realmente amplio, del que haré una breve reseña.

Luego de una Introducción, divide el autor su trabajo en cuatro títulos, incorporando al final una extensa bibliografía.

En la introducción ofrece el autor varias reflexiones, de las que se desprende su personal visión del aprovechamiento de los recursos mineros. En efecto, ya en las primeras líneas de su trabajo, luego de indicar ciertas definiciones políticas y económicas que a su juicio son básicas en la materia, nos prepara señalando que las dos grandes cuestiones que, a su juicio, configuran el nervio y la estructura básica del marco legal de la actividad minera son dos: la cuestión de la propiedad o atribución del dominio de los recursos naturales; y el sistema concesional minero, atributivo de títulos mineros (p. xxx). Clasifica en seguida los sistemas de dominio que han existido y existen en las legislaciones mineras comparadas, para cerrar con la breve exposición de las que parecen ser sus convicciones personales en materia político-económicas, y que, según relata, desde una conferencia en 1991 vendría desarrollando, plasmándose en este texto. Las convicciones del autor es notorio que reaccionan contra las legislaciones liberales que comenzaron a consagrarse en nuestro medio a partir de mediados de la década anterior (en Chile, en 1982 y 1983), señalando que tratadistas y especialistas de diversos países no aceptan total o parcialmente estas teorías liberales aplicadas a la minería, preguntándose el autor: “i[e]s posible aunar la operatividad, eficacia y coherencia en un mercado de recursos mineros regulado por la mano invisible del mercado con la soberanía de las naciones sobre sus recursos?” (p. xxxv), para cerrar su introducción con una clara -y legítima, por lo demás- declaración sobre sus convicciones personales en esta materia, señalando que “el sistema del mercado de los recursos mineros no es actualmente -ni lo será en el futuro-, capaz de proporcionar las pautas y marcos para una asignación óptima intertemporal de los recursos mineros” (p. xxxvi). No obstante lo cual, según veremos, esa posición personal del autor no le impedirá desarrollar un completo trabajo de todas las legislaciones comparadas, sea que comparta sus sustratos político-económicos 0 no.

El título primero, denominado “Sistemas de dominio minero”, tiene tres capítulos en los que existen amplias exposiciones de historia política y jurídica, y de diversos países, clasificados en tres sistemas: i) del dominio fundiario; ii) del dominio atribuido a la Nación o al Estado; y iii) del dominio minero liberal.

En el primer capítulo desarrolla lo que denomina “Dominio minero fundiario” (pp. l-44), exponiendo el caso histórico de Roma, desde las concepciones más arcaicas hasta la época postclásica. El autor a partir de un análisis de textos variados termina estimando que las normas teodosianas prefigurarán la regalía minera medieval. Expone además en este capítulo el caso de Inglaterra y los países en que se difunde el Common Law, aportando interesantes antecedentes de cada uno de ellos.

En el segundo capítulo desarrolla el autor el “Sistema de dominio de los recursos mineros atribuido a la Nación y/o Estado” (pp. 45.130), de un modo muy amplio, recorriendo a tal efecto dos continentes y desde la época medieval hasta las últimas décadas de este siglo. Parte exponiendo con erudición, antecedentes europeos de la regalía minera, ya germánicos, hispanos o francos; tema este que cubre no solo la riqueza minera sino otras patrimonializaciones reales y posteriormente estatales. Luego se traslada de continente, y expone el régimen jurídico indiano. Luego expone antecedentes sobre la matriz filosófica y política del dominio eminente en los siglos XVI Y XVIII. Termina este capítulo con la exposición de los antecedentes histórico-jurídicos de 10 que denomina “dominio público minero”, en España y Francia, en los siglos XIX y XX. Al final de este capítulo el autor realiza una breve recapitulación de este sistema, destacando que la naturaleza de! dominio que según este sistema le corresponde “a la Nación o Estado” es “inalienable e imprescriptible, como un atributo y efecto propio esencial del principio y concepción de la soberanía de los Estados y Naciones sobre sus recursos en general” (p. 128), dominio este que según el autor nunca lo pierde el Estado o Nación, aun cuando se otorguen concesiones, pues, usando su expresión, “jurídicamente nunca se corta el cordón umbilical entre el titular del dominio con el concesionario” (p. 128). Termina indicando las características usuales de las IegisIaciones que consagran este sistema, entre las que él destaca la necesidad de ajustarse a un procedimiento legal de peticiones mineras, de comprobar la existencia física efectiva de un recurso minero susceptible de aprovechamiento racional, la temporalidad de las concesiones, y en fin el “amparo por el trabajo” (pp. 129-130).

 El capítulo tercero está dedicado al “Sistema del dominio» minero liberal” (pp. 131.160), en donde expone susantecedentes históricos; en especial el pensamiento de Hobbes, Locke y de los fisiócratas; de los autores y leyes francesas revolucionarias e inmediatamente posteriores y de su difusión en España, anunciando el caso de Hispanoamérica, que será tratado en los capítulos posteriores.

El título segundo del libro, denominado “La soberanía permanente e inalienable de las Naciones/Estados sobre sus recursos mineros” (pp. 161-X33), contiene solo dos breves capítulos dedicado uno a exponer ciertos antecedentes político-económicos de la soberanía de los Estados en materia minera; y dedicado el otro a exponer el contenido de los acuerdos y resoluciones de las Naciones Unidas sobre la soberanía permanente de los pueblos sobre sus riquezas mineras, cuyos principios y obligatoriedad, si bien discutida, para el autor es algo “urgente y necesario, considerando las recientes políticas de varios de los países de América Latina y el Caribe respecto a las privatizaciones en el ámbito de la actividad minera (...)” (p. 183). Sitio en que el autor deja nuevamente en evidencia sus convicciones en la materia.

El título tercero denominado “El dominio de los recursos mineros en América Latina y el Caribe y sus sistemas concesionales” (pp. 185-341), es un examen pormenorizado y muy actualizado de derecho comparado. En el capítulo inicial, luego de explicar las tres etapas por las que han pasado los países de la regi6n, desde el siglo pasado hasta hoy, ofrece el autor una síntesis de las características generales de los sistemas legales de América Latina y el Caribe, dividiendo a los países en dos modelos, que denomina A y B. Son en su clasificación parte del modelo A los siguientes: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Guatemala, Ecuador, Honduras, México, Perú, Uruguay y Venezuela, cuyos principios y estructura legal son coherentes con el sistema que atribuye el dominio de la riqueza minera al Estado o a la Nación, a título inalienable e imprescriptible, como un atributo real, efectivo de soberanía de cada país, y el sistema concesional sería, a su juicio, coherente con la anterior atribución estatal o nacional (p. 194). Son, por otra parte, del modelo B solo dos países: Chile y Bolivia, cuya característica central, según el autor, en el caso de Chile, es el dominio subsidiario del Estado sobre las minas, como un tutor o administrador general y superior, y cuyo sistema concesional origina una “propiedad privada minera perfecta, completa (concesión plena) de carácter civil” (pp. 195-196).

Siguiendo el esquema anterior, revisa el autor en los capítulos dos y  tres de esta tercera parte, respectivamente, el dominio de los recursos mineros y el sistema concesional en los países del modelo A, aportando amplios antecedentes históricos J de derecho vigente de cada uno de ellos.

Luego, en el título cuarto, denominado “Dominio minero y sistema concesional en las legislaciones de Chile y Bolivia: modelo B” (pp. 343.414), analiza los casos de los países indicados, que son partes del modelo señalado. Respecto de Chile, analiza su historia jurídica en cuatro períodos (1”, hasta 1874; 2”, hasta 1888; 3”, hasta 1932; y 4”, en dos fases: entre 1971 p 1982; y entre 1982 y 1983, todo lo anterior a partir de las conocidas fechas de las modificaciones legales en materia minera), aportando amplios antecedentes, y desarrollando un interesante discurso crítico, pero más que de técnica legislativa, su crítica va dirigida al tema de fondo ya mencionado: la consagración del sistema liberal en medio de una paradójica situación: en que existía una declaración tan enfática de la Constitución de 1980, que presagiaba el establecimiento del sistema del dominio estatal o nacional. A la historia legislativa chilena de los últimos años el autor le dedica un gran número de páginas, no solo por tratarse del sistema de su país, sino precisamente desarrollando estas líneas críticas. Llegando a decir el autor, con pasión, que la legislación minera chilena operada entre 1982 y 1983 en Chile constituyen un “cúmulo de distorsiones y falsificaciones jurídicas, históricas y estrictamente legales” (p. 375).

e. Para cerrar este comentario, quisiera expresar algunas ideas, sobre algunos temas de los múltiples que IY desarrolla, y que emanan de la lectura de este sugerente libro.

e. 1. El primer título del libro del profesor Vildósola, relativo a la historia de la legislación minera, está plenamente logrado, pues muestra una visión general y muy detallada del, podríamos decir, derecho minero planetario, clasificándolo correctamente en estas tres vertientes que son las más notorias. Existe un aspecto interpretativo en que quisiera matizar el trabajo del autor, pero dado el objetivo expositivo de esta reseña, solo enuncio: por ejemplo, suelo entender que el sistema romano en un inicio por cierto que fue “fundiario”, en las palabras del autor, pero la última época romana no podríamos decir, como asegura el autor (p. 14), que fue la prefiguración del regalismo minero. Esta es una antigua disputa doctrinaria[5], que hoy tiene un interés nuevo, pues pareciera que en el teodosiano romano no había ninguna apropiación pública de las minas (y ello resulta más o menos obvio a partir del hecho de que en Roma no había propiamente un Estado, figura esta que es posterior), y al caer tal Imperio se abrió un paréntesis regaliano en que los reyes primero y los Estados después operaron a su favor un vínculo patrimonial sobre las minas (primero una “regalía”, luego un “dominio” estatal o nacional), paréntesis este que se estaría cerrando con su reemplazo por el sistema que el autor denomina liberal. Por cierto que las épocas son distintas, y no podríamos decir que hoy renace el sistema minero de la última época romana, pero sí es claro que el sistema llamado liberal guarda con este m6s similitudes que con el sistema regaliano, el cual también dentro de sí ha tenido evoluciones. La evolución más notoria de este sistema de dominio estatal es la aceptación de títulos tan firmes como la propiedad privada en medio de declaraciones muy enfáticas de un dominio del Estado de las minas, corno es el caso chileno a partir de 1980, lo que a los ojos de los críticos, como el autor, es más bien, un formulismo que esconde el sistema liberal. La visión dogmática de este punto es distinta, según desarrollo en seguida.

e. 2. En efecto, sea cual fuere la convicción personal de cada autor en estas materias, desde la perspectiva de una visión dogmática, esto es, del derecho vigente, la discusión sigue siendo útil, y tiene plena actualidad. La sola edición de este libro y la inevitable polémica que ha generado lo demuestra, y el interés que él ha despertado lo confirma. La diferencia es que la perspectiva dogmática, al analizar el tema, es otra, y mira más bien hacia la operatividad de estas declaraciones normativas. Por cierto que si nos situamos en la perspectiva política en que se sitúa el autor, en que declara de partida su disconformidad con el sistema de mercado en el área, la respuesta es la que surge de su legítima convicción. Ahora si nos situamos en la perspectiva dogmática, esto es del derecho vigente, sin una toma de posiciones político-ideológicas, y solo de análisis o disección de principios jurídicos, al analizar las consagraciones legislativas (y no solo las llamadas liberales, sino también las llamadas “de atribución del dominio al Estado o a la Nación”), descubriremos que no existe en los hechos, en la realidad, u menos que desfiguremos las cosas, un verdadero “dominio” del Estado, aunque los textos así lo digan, dada la imposibilidad de principio que el Estado sea propietario, pues este es un ente finalístico, titular de potestades (salvo cuando en su condición de fisco, es a la vez empresario); pero, al mismo tiempo, también descubriremos que en los sistemas llamados “liberales” el título de los particulares para explorar y explotar sustancias minerales tampoco es una propiedad, y en rigor, es un derecho con amplias protecciones similares a ella, pero distinta a lo que técnicamente, en ciencia jurídica se llama propiedad.

A mi juicio, en el actual sistema no importa tanto la propiedad o estatal o privada de las minas, pues es más relevante en el sistema el acceso equitativo, justo, con certeza y seguridad al aprovechamiento de las sustancias minerales, salvaguardando el interés público, y en el novísimo modelo jurídico operado a partir de la Constitución chilena de 1980, es evidente que es de interés público el libre acceso al aprovechamiento de los minerales, contemplando el sistema amplias protecciones a los títulos creados, los que pueden circular en el mercado.

e. 3. Sin intentar posiciones desde la filosofía o la ciencia política, y manteniéndome siempre en la barrera de lo dogmatice, el análisis que se debe hacer del sistema chileno vigente es que ciertamente es, como lo llama el autor, un sistema “liberal”, y tiene por virtud impedir que sea el Estado el que toma las decisiones económicas sobre la oportunidad en que, de acuerdo a una regulación dada, se debe aprovechar la riqueza minera, dejando a los particulares la decisión al respecto, consagrando para ello la libertad del libre acceso (art. 19 Nº 23 de la Constituci6n), dando mucha protección y certeza a los títulos privados (art. 19 Nº 24 de la Constitución). En todo caso, la Constitución Política contiene una contradicción, pues es evidente que en su texto se consagró el llamado “amparo por el trabajo” (vid. art. 19 Nº 24 inc. 7º), de manera paradójica y excepcional, pues quebraba el sistema de mercado que inspira al contexto de la Constitución (lo cual solo se explica en que este texto minero fue injertado en la última hora del proyecto respectivo[6]. La técnica legislativa correcta para alterar dicho principio debió ser la modificación constitucional, pero como este país suele tener particularidades, se hizo mediante una “interpretación” algo forzada de la ley orgánica constitucional del área, que fue revisada por el Tribunal Constitucional, sin parar mientes en el asunto (vid. art. 12 ley Nº 18.097, de 1982, Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras). En todo caso, el sistema vigente, de ese modo, configura una titularidad minera con gran libertad para su titular en cuanto a oportunidad de aprovechamiento y de transferencia de su derecho. En otras palabras, los títulos mineros se favorecen del principio de la libertad económica que postula el sistema de economía de libre mercado.

e. 4. Si es adecuado o no el sistema liberal de legislación minera, es una respuesta que corresponde dar según las convicciones de cada cual.

Al respecto, yo mismo he tenido oportunidad de efectuar una crítica a algunos conceptos jurídicos contenidos en los textos legislativos aprobados en Chile entre los años 1982 y 1983[7], pero dada la naturaleza histórico-dogmática de tal crítica, en ningún caso pudo ir dirigida a la ideología o a la concepción político-económica que hizo operar dichos cambios, que pierde trascendencia para el dogmático del derecho, sino más bien iba dirigida a la técnica legislativa y conceptos jurídicos que se utilizan en tal legislación. La crítica del profesor Vildósola en su excelente ensayo es primordialmente de índole de ideas y convicciones personales, no siendo tan trascendente para él la técnica legal ni los conceptos jurídicos, como las ideas que ellos trasuntan.

En todo caso es legítimo que el autor manifieste sus convicciones políticas y económicas en este texto, pero muchas veces las páginas del libro que comento dejan la sensación de que las ideas que influyen en las leyes del modelo B son criticables solo por no ser compartidas por el autor; en todo caso, esta forma de plantear las cosas es concordante con la naturaleza de esta obra del profesor Vildósola, lo que he recalcado desde un inicio: junto con ser una espléndida exposición de historia de las ideas jurídicas y de la legislación comparada, es a la vez un ensayo personal de sus convicciones político-económicas en la materia, lo que es perfectamente legítimo, y desde ese punto de vista nadie puede criticarle, sino solo compartir o no sus ideas, muy bien desarrolladas y documentadas por lo demás.

En resumen, la valoración final que es posible hacer de este trabajo del profesor Vildósola es que constituye la más completa y actualizada obra de síntesis de la historia comparada de las legislaciones mineras de la región, en la que se expone con acierto la dirección que han seguido los países en sus legislaciones mineras, y en fin en que el autor defiende con ardor su posición personal en cuanto al sistema más adecuado para la regulación de la industria minera. Todo lo anterior muestra una obra interdisciplinaria en sí misma (pues es un texto de historia legal y de las ideas, de derecho comparado, y de política jurídica, más que de dogmática estricta), de un gran valor y, además, de una gran valentía en medio de nuestra actual sociedad que se rige por una economía basada en el mercado que ha permeado completamente el sistema jurídico, en que todas las titularidades, ya mineras, ya de otra naturaleza, se rigen por sistemas inspirados en tal concepción.

No deseo, ni es el momento de hacerlo, marcar polémicamente diferencias o cercanías con el pensamiento del profesor Vildósola, sino exponer el contexto jurídico-dogmático (esto es, de derecho vigente en Chile) en que este libro aparece. Esto último nos lleva a decir con la autonomía que debe operar la dogmática o la ciencia del derecho (posición en la cual me sitúo) que la concepción de un dominio estatal sobre la riqueza minera, por más que así se consagre en el derecho vigente (en el caso de Chile, en la Constitución: art. 19 N” 24 inciso 67, y en muchas legislaciones de la región, resulta claramente anacrónico en medio de todos los modelos jurídicos que han aceptado el sistema de libre mercado, dado que en ellos el Estado/regulador-legislador debe consagrar la libertad para adquirir titularidades privadas, titularidades estas que el Estado/Administración debe otorgar necesariamente, sobre las que existirá plena intangibilidad, y las más típicas libertades y seguridades del sistema de mercado: su libre aprovechamiento o no, y su libre transferibilidad, quedando además limitado el papel del Estado/fisco en el desarrollo empresarial con el área.

En fin, deseo terminar recalcando una idea señalada antes, de pasada: que en un sistema de libertad económica los textos le sigan llamando “dominio” al papel regulador que cumple el Estado en la asignación de derechos mineros entre los particulares es tan anacrónico, por lo demás, como seguirle llamando “propiedad minera” a los derechos mineros nacidos de la concesión, por mucho que sean firmísimos como la propiedad civil.

En esta forma de plantear las ideas estriba la diferencia entre la crítica dogmática y la crítica ideológica de los sistemas de derecho vigente; pero ambos desarrollos son necesarios para el avance de la cultura jurídica. Y desde la posición de la dogmática estricta en que escribo estas líneas puedo decir que este libro ayuda a comprender el sistema vigente, y las diferencias con los otros sistemas. Ello es posible sin necesidad de ponerse en la situación teórica o práctica de impulsar argumentativamente su cambio, pues esa es tarea de la política jurídica, y que el profesor Vildósola realiza legítimamente en esta excelente obra.

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[1] Vid. sobre la necesidad de una comunidad de investigadores en derecho minero, mi Historia de una revista jurídica especializada: la Revista de Derecho de Minas (1990.1998), en Revista de Derecho de Minas, vol IX (1998), lo pertinente en pp. 12-13.

[2] Orientaciones del derecho chileno. Santiago, coedición: Pontificia Universidad Católica de Chile, Escuela de Derecho de Santiago, Oficina Coordinadora de Investigaciones “Profesor Jaime Eyzaguirre”/Editorial Jurídica de Chile, 1971, pp. 413-478.

[3] Vid. su trabajo “Reflexiones sobre la propiedad minera”, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, vol. 30 [Concepción, 1962] Nº119, pp. 333-353.

[4] Vid. su influyente trabajo de la época: “Dominio minero”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,  tomo 63 [1966] 1, pp. 11-50.

[5] Vid. los trabajos de Schonbauer, d’Ors y otros, citados en mi libro: Principios y sistema del derecho minero. Estudio histórico-dogmático, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992).

[6] Vid. Vergara Blanco, “Antecedentes sobre la historia fidedigna de las leyes mineras”, en Revista de Derecho de Minas y Aguas, vol. III, 1992, p. 197ss.

[7] Vid. Principios y sistema…, cit.

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[En: Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II, Nº 2

(Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile), pp. 549-562, 2000]

Investigación, ciencia del Derecho y metodología

El contenido normal de esta Revista, como todas las de la disciplina jurídica, está compuesto por trabajos de investigación de los profesores de facultades o escuelas de Derecho. Tales investigaciones son las que conforman el corpus doctrinario de la ciencia del Derecho: en nuestro caso, de aquella relativa a las normas chilenas vigentes.

Al respecto, creo que mantiene cierta actualidad un papel del año 1990, que constituyó la prelección a mi primer curso de derecho de minería en esta universidad, que me ha servido de guía en mi trabajo profesoral, en el que expongo algunos breves alcances sobre los conceptos indicados en el título: investigación, ciencia del derecho y metodología.

a. El contenido y características del trabajo del profesor universitario podría ser asimilable a las tareas que usualmente se atribuyen a la universidad: esto es, impartir docencia; contribuir en lo posible a dar orientaci6n personal a los alumnos; cumplir y hacer cumplir la normativa de la convivencia universitaria; colaborar a la extensión, y, en fin, esforzarse todo lo posible en la investigación de la ciencia que cultiva y debe enseñar.

Si bien estas tareas indefectiblemente deben realizarse en toda universidad, en cuanto al profesor universitario se deben efectuar algunas matizaciones, pues difícilmente podrá cada persona llevar la pesada carga de cumplir todas y cada una de ellas con la misma intensidad; pero hay una tarea que parece más fundamental y casi ineludible: la investigación.

En efecto, la investigación, bien puede decirse que es el substrato indispensable de gran parte de la docencia universitaria; es una tarea necesaria y sin cuyo cumplimiento difícilmente se puede impartir de modo global la enseñanza de excelencia que caracteriza a la universidad. La investigación constituye la actitud más acorde con el espíritu universitario, porque a través de ella se persigue la esquiva y polifacética verdad, aquella relativa al campo científico que cultiva cada profesor. La investigación está relacionada con el estudio constante (pues el saber cuesta trabajo), con ese hábito que se pretende enseñar, o siquiera mostrar con el ejemplo a los alumnos; ella permite adquirir rigor crítico; la profundización de los conocimientos nos muestra la grandeza del saber, y hace humilde al que lo posee, impide -en cierto modo- la soberbia intelectual; en fin, a través de la investigación se adquiere criterio, cualidad esencial para la reflexión universitaria. Esta es, en otras palabras, la forma de llenar de contenido el trabajo del profesor universitario.

En todo caso, tratándose del pregrado en Derecho, pueden y deben existir buenos profesores en destrezas argumentativas, estratégicas, profesionales, que tengan un conocimiento adecuado de la doctrina y de la normativa, sin que sean realmente investigadores. Lo que sucede es que un núcleo importante del profesorado en cada universidad, y en cada célula de esta, debe estar incursionando en la tarea investigadora, de modo que la docencia en forma global se apoye en la investigación.

En fin, suele decirse que en las humanidades no es propio hablar de investigación, porque esta es una palabra que se aplica a las Ilamadas ciencias exactas o empíricas, debiéndose hablar de estudio más que de investigaci6n. No deja de ser interesante este planteamiento, aunque se corre el riesgo de usar esa palabra como justificaci6n para atenuar las exigencias mínimas del cultivo de una ciencia (en el caso de la ciencia del derecho, una adecuada metodología), para simplificarlas o sustituirlas so pretexto de que en nuestra disciplina no se investiga, sino que “solo” se estudia.

b. En seguida, al reflexionar sobre el objeto y modos de la investigación jurídica, cabe preguntarnos: ¿qué y cómo deben investigar los que profesan la disciplina jurídica relativa al Derecho vigente? ¿Es posible hacer ciencia con las normas vigentes? Como se comprenderá, para poder responder debemos siquiera saber qué es la ciencia jurídica, o al menos tener alguna posición al respecto. Por cierto no pretendo ni podría dar una respuesta acabada en este sitio, y el objetivo de este escrito no es ese, sino uno más modesto: dada la evidente necesidad de que en nuestro medio se desarrolle con más intensidad la investigación científica del Derecho, deseo exponer algunos antecedentes relativos al método con que debe ser llevada adelante tal investigación.

Si separamos la ciencia jurídica o dogmática de las demás disciplinas fronterizas (como la filosofía del Derecho, la teoría del Derecho, o la historia del Derecho), quizás podamos estar de acuerdo en que nuestra ciencia tiene por simple objetivo, a través de la sistematización del Derecho vigente, el hacer operativas las normas jurídicas. Y a partir de esa premisa los investigadores deben actuar con alguna conciencia metodológica, precisamente por el hecho de tratarse de una ciencia, la que sin métodos de trabajo adecuados no merece tal nombre.

La profundización del tema metodológico está pendiente entre quienes nos dedicamos a la dogmática o ciencia del Derecho: no ha de ser el método únicamente materia tratada por los especialistas en teoría del Derecho o aun por filósofos del Derecho. Debemos no solo nutrir nuestra ciencia de sus trabajos. Es un tema que debiera ocupar de un modo especial a todos quienes nos dedicamos al derecho positivo, e intentar con ello mejorar nuestro aporte a la sistematización del derecho vigente y a la hermenéutica de cada norma imperativa.

El modo de hacer ciencia por los juristas, o de hacer una ciencia más rigurosa, es algo que debemos profundizar y así lograr discernir el mejor modo de operar en el contexto de nuestro sistema jurídico vigente, y de acuerdo a las necesidades que este nos impone. El debate metodológico en la doctrina extranjera es antiguo, y debemos generalizar una toma de posiciones al respecto. Es posible partir considerando, por ejemplo, las ya clásicas propuestas de entender que es la tópica el modo de razonar de los juristas (vid. Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, trad. esp., Madrid, Taurus, 1964 119531); el intento de distinción entre la hermenéutica jurídica y la histórica (vid. Hans-Georg Gadamer, Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica. trad. esp., Salamanca, Ediciones Sígueme, 1991 [1975], especialmente pp. 396~414), o, en fin, de entender que la argumentación es una forma especial de la lógica jurídica (vid. Charles Perelman, Logique juridique, París, Dalloz, 1999 [1979]). Pero lo óptimo sería tener muchos autores chilenos que citar al respecto, y no solo desde las fronteras de la teoría y de la filosofía del Derecho, sino que también internamente, en la dogmática, con referencia estricta a los problemas que impone nuestro sistema jurídico normativo, a través de un intenso diálogo entre estas tres disciplinas fronterizas.

c. El actual modelo jurídico chileno, a partir de la verdadera revolución hermenéutica que ha significado la Constitución Política de 1980, nos ha puesto en una situación diferente a la inmediatamente anterior, y de la que pareciera que nuestra doctrina y jurisprudencia no ha tomado plena conciencia. Esta situación exige esfuerzos importantes para proponer el esquema metodológico bajo el cual han de sistematizarse y hacerse operativas las normas jurídicas vigentes. Ese es el papel que se espera de la ciencia jurídica chilena. ¿Cómo exigir mejores sentencias si no hemos estudiado, propuesto y discutido amplia y previamente los modelos teóricos de sistematización de problemas que son los que servirán de guía a cada solución individual (sentencia) que deben adoptar los jueces?

Los jueces operan con el mismo material que la dogmática o ciencia jurídica: las normas que componen el Derecho vigente; las diferencias son otras: pues mientras. por un lado, los jueces cumplen un papel práctico, directo, para cada solución, por otro, los juristas deben diseccionar la normativa y proponer modelos teóricos de sistematización de problemas, principios y conceptos que pueden y deben servir de guía a aquellos. Esas soluciones resueltas y propuestas por unos y otros serán más justas, más equitativas, más cercanas a los fines naturales del Derecho, solo en la medida que los métodos que guían la sistematización y hermenéutica de los textos vigentes sean científicamente más adecuados.

Esa posición metodológica se logra a través del trabajo científico, y el hacerlo así no solo implica seguir sirviendo a la cultura jurídica nacional: quizás también sea posible obtener con ello una mayor y mejor comprensión del rol de los juristas por parte de los científicos de otras áreas del saber y facilitar la concurrencia en el tratamiento interdisciplinario que con urgencia nos plantean muchos temas de hoy.

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 27, Nº 1, 2000]

Las II Jornadas de Derecho de Aguas

A. Explicación Previa

Nuestra Revista edita en este número las Actas de las II^as Jornadas de Derecho de Aguas que se efectuaron en la Casa Central de la Pontificia Universidad Católica de Chile, los días 15 y 16 de noviembre de 1999. Anteriormente habíamos publicado las Actas del primer encuentro, realizado en 1998, en la RDAE Vol. 1 Nº 2 (1999).

Hemos decidido seguir publicando las Actas de estas Jornadas, dado que consideramos que eventos universitarios de esta naturaleza necesitan la mayor de las difusiones. El espacio que generan privilegia la búsqueda de la verdad en un diálogo constante y fluido entre quienes, por un lado, profesan o se han especializado en la disciplina del derecho de aguas y, por otro, quienes desean introducirse en su estudio o bien profundizar su conocimiento. En suma, se trata de compartir experiencias adquiridas en diferentes frentes, profesionales o académicos, y sumarlas como un nuevo paso adelante en el análisis de la legislación que regula la utilización de las aguas en Chile.

B. Objeto y finalidad de las Jornadas

Tal como se expresó en su convocatoria, la Universidad, a través del Programa de Derecho Administrativo Económico (PDAE), de su Facultad de Derecho, quiso perseverar en la promoción de un encuentro interdisciplinario entre quienes trabajan con el agua. Son diversos los problemas relativos a las aguas a los que se ve enfrentado el país, como la sequía, o el uso cada vez más intensivo del agua subterránea, u otros, que ponen permanentemente a prueba la institucionalidad jurídica relativa al agua, contenida fundamentalmente en el Código de Aguas, de 1981.

Asimismo, el deseo de cambiar ciertos aspectos de esa institucionalidad han llevado a las autoridades a plantear una reforma a ese Código, lo cual ha contado con opiniones favorables y desfavorables, como queda planteado en algunos de los trabajos que se ofrecen.

A través de estas Jornadas, la Universidad abre un espacio universitario de diálogo, reflexión y crítica interdisciplinaria en la búsqueda de caminos que lleven a las soluciones más óptimas, puesto que el uso del agua es creciente y su escasez motivo de preocupación.

C. Descripción del encuentro

Como puede percibirse, existen diferentes problemas jurídicos con bases interdisciplinarias, como la economía e ingeniería, que es preciso resolver en torno al uso de los recursos hídricos.

En función de tales preocupaciones emergentes, las Jornadas fueron divididas en paneles que abordaron las siguientes materias: “Las modificaciones a la institucionalidad jurídica de las aguas: las reformas al Código de Aguas”; “Problemas institucionales de las aguas”; Servicios sanitarios: producción, distribución, recolección y disposición de aguas servidas. Derecho Sanitario”; “Conflicto entre los usuarios de las aguas “,, “El derecho de aguas del presente y del pasado. Derecho indígena”; “Usos múltiples y compatibilización del recurso. Derecho eléctrico / derecho a regar / preservación de caudales mínimos” y “Gestión de recursos hídricos: aguas subterráneas”.

En cada uno de estos paneles, como se aprecia, fueron expuestos y debatidos los temas propuestos. A cada exposición le seguía una ronda de preguntas de los asistentes, ocasión en la que se pudo apreciar la riqueza buscada por este foro universitario. Debemos destacar que fueron aproximadamente 150 personas las asistentes a estas Jornadas, venidas de diferentes puntos del país algunas, y que contó con la participación de unos 30 ponentes, la  mayoría de cuyos trabajos -algunos profundizados con posterioridad al encuentro- se encuentran en las Actas que presentamos.

Especial relevancia para los presentes tuvo el panel referente a las aguas subterráneas, pues constituye un problema actual en el uso del recurso por parte de las empresas mineras que operan en el norte de nuestro país y que fue el punto sobresaliente de estas Jornadas, en las que resaltaron las condiciones que tuvimos en cuenta para perseverar en este encuentro: diálogo, reflexión y crítica.

Asimismo, en el encuentro fue presentado el texto Derecho de Aguas (Santiago, Editorial Jurídica, 1998), de Alejandro Vergara Blanco, por el profesor de la disciplina, Luis Simón Figueroa, y se realizó la presentación oficial del primer volumen de esta Revista.

D. Consideraciones sobre los trabajos presentados

Reiterando los conceptos vertidos en la convocatoria del encuentro, esto es, que “esta instancia de discusión es académica, abierta y sin exclusiones, y solo razones técnicas, de tiempo o espacio podrían impedir exposiciones sobre la temática”, debemos precisar algunos criterios sobre los trabajos presentados.

En general, optamos por presentar la mayoría de las ponencias de las Jornadas, salvo aquellas que por razones de espacio en este número hemos debido dejar fuera, pero que serán publicadas en el número siguiente de la Revista, manteniéndose el conjunto material de los paneles presentados en esa oportunidad.

Otros trabajos han debido dejarse de lado por consideraciones editoriales, esto es, presentar al público lector un equilibrado cuerpo doctrinal sobre diferentes aspectos del derecho de aguas, los que por su naturaleza se sitúan como investigaciones intermedias, lamentando que algunas de las ponencias presentadas no cumplieran con ese propósito, consignando, sí, que fueron entregados al público asistente a las II^as Jornadas la totalidad de los trabajos recepcionados antes de su inicio.

Con la publicación de estas Actas nuestra Revista cumple con los propósitos que nos hemos autoimpuesto y que ya expresamos, asumiendo con esta publicación el deseo de que los contenidos entregados en las Jornadas puedan ser difundidos a un público más amplio, igualmente interesado en la disciplina del derecho de aguas. Esperamos haber cumplido satisfactoriamente con nuestros objetivos.

[Publicado en Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II/Nº 1, 2000]

Derechos sobre Aguas Acumuladas

En el proyecto de modificación al Código de Aguas, que se tramita actualmente en el Parlamento, se reemplaza el actual artículo 22 de tal cuerpo legal para otorgarle a la Dirección General de Aguas la facultad para constituir derechos de aprovechamiento de aguas “sobre aguas existentes en (…) embalses estatales”. Desde el punto de vista de la dogmática del derecho de aguas, éste es claramente un intento por darle un nuevo perfil a una figura esbozada en la ley vigente, pero que nunca ha podido ser legítimamente aplicada sin quebrar la lógica interna del sistema jurídico de aguas chileno.

Es curiosa esta reincidencia de los órganos estatales que están impulsando tal cambio legislativo, pues demuestra su voluntad de usar en la práctica de ahora en adelante esa figura desconcertante, lo que, desde el punto de vista de la técnica legislativa, produce la desintegración del actual régimen de las aguas. En efecto, en caso de aprobarse y aplicarse tendremos en Chile un régimen de aguas “tradicional”, que opera en base al otorgamiento de derechos sobre aguas públicas, existentes en ríos y lagos, y uno “anormal”, o excepcional (el que se pretende), que operará en base al otorgamiento de derechos sobre aguas no públicas, como son las embalsadas en obras artificiales (en este caso, fiscales o estatales).

En otras palabras, además del tradicional derecho de aguas respecto de aquellas que la naturaleza incorpora en el ciclo hidrológico, en las fuentes naturales, tendremos ahora un novísimo derecho de aguas respecto de aquellas acopiadas en obras artificiales (embalses). Habrá dos disciplinas jurídicas: el derecho de aguas “natural” y el derecho de aguas “artificial”.

¿Es posible considerar a un embalse, una vez construido, como una fuente de abastecimiento de aguas, de tal manera que la Dirección General de Aguas pueda constituir a su respecto nuevos derechos de aprovechamiento en relación con sus aguas? Un embalse es, según la ley, una obra artificial donde se acopian aguas, las que adquieren la condición jurídica de “detenidas”, que es el opuesto, esto es, la bipolaridad dogmática, de aguas “corrientes”. El dueño del embalse solo puede acopiar aquellas aguas que, en virtud de su derecho, puede “extraer” de la corriente, pasando estas aguas a quedar detenidas jurídica y materialmente a disposición del dueño del embalse.

Desde el punto de vista jurídico, a partir del acopio o acumulación de volúmenes de agua en un obra de embalse, se descubren dos vínculos de propiedad: en primer lugar, la propiedad de la obra artificial consistente en un muro, barrera o presa, y además construcciones conexas que posibilitan el embalse de aguas, y, en segundo lugar, la propiedad sobre los volúmenes de aguas acumulados, embalsados o retenidos en tal obra. En virtud de este vínculo propietario, los volúmenes de agua embalsada forman parte del patrimonio de sus dueños, y en ningún caso pueden considerarse aguas públicas o bienes nacionales de uso público: son volúmenes de agua de propiedad privada, y solo su propietario puede “disponer” de ellas.

Para el llenado de un embalse, ya sea construido por un particular o por el fisco (de acuerdo con el estatuto del DFL 1.123, MOP, de 1981, que establece normas sobre ejecución de obras de riego por el Estado), es necesario ostentar derechos de aprovechamiento de aguas. El ejercicio de esos derechos consiste precisamente en extraer las aguas de una fuente natural y acumular, retener o acopiar volúmenes de agua en un embalse. No debe olvidarse que lo que se acopia en el embalse es agua, ino derechos de agua! El hecho de que las aguas acumuladas en un embalse mejoren o aseguren el riego en una zona determinada no transforma al embalse, jurídicamente, en una fuente de abastecimiento, ni menos a las aguas allí acumuladas en bienes nacionales de uso público, respecto de las cuales pueden otorgarse nuevos derechos de aguas. Las aguas acumuladas en obras artificiales son de dominio privado o fiscal, y ambos sometidos al derecho patrimonial.

La autoridad solo está llamada a crear derechos sobre aguas disponibles públicamente, esto es, aquellas que se encuentran en “fuentes naturales”; en ellas existe “disponibilidad del recurso”, y solo respecto de ellas se pueden crear derechos de aguas. Se trata, además, de aguas “corrientes”, pues las aguas detenidas tienen otro estatuto, ligado a la propiedad del suelo que las retiene. Dejaron de ser “disponibles” públicamente (por la vía de la concesión de aguas), y pasaron a ser solo “disponibles” privadamente (por la vía de contratos).

Ahora ¿que alcance tienen o pueden tener tanto el actual como el proyectado texto del Art. 22 del Código de Aguas, al contener un mandato que posibilita a la autoridad, respectivamente, a otorgar derechos de aguas en “obras estatales de desarrollo del recurso” o en “embalses estatales”? El problema es el siguiente: para embalsar aguas es necesario, precisamente, ser titular de derechos de aprovechamiento de aguas, y una vez embalsada esta, toda esa agua deja de ser un bien nacional de uso público, y pasa a constituir volúmenes de agua de propiedad privada (del dueño del embalse). Además, aun cuando la obra haya sido construida por el fisco, muy pronto dejará de ser “estatal”, en el caso del DFL 1.123, de 1981, pues deberá ser necesariamente traspasada a los beneficiarios.

Entonces, a menos que aceptemos la desintegración del régimen del derecho de aguas chileno, esta partícula legal del vigente y del proyectado artículo 22 del Código de Aguas no puede ni podrá tener aplicación práctica alguna.

Los desajustes que se producirían son variados. Por ejemplo, en un mismo embalse podrán existir tanto aguas concesibles como no concesibles por lo autoridad, sin poder encontrar el criterio para distinguirlas. Si los órganos colegisladores no han reparado en estas consecuencias, no debiesen legislar en este sentido; debiesen abstenerse, pues no logro descubrir el objetivo que esconde esta modificación legal; pero si logro percibir su defecto en el contexto de la disciplina: quiebra la naturaleza de las cosas.

[Publicado en El Mercurio, 20 de junio de 2000]

Fuentes del derecho: su necesaria y adecuada publicidad

Deseo recorrer aspectos muy conocidos para todos, como es el de las ‘fuentes del derecho”, con el objetivo de remarcar la relevancia de ciertas culturas editoriales dirigidas a su publicación, lo que redunda siempre en una mayor eficiencia del sistema global del derecho.

La ciencia del derecho, que es tarea propia del jurista, se construye sistematizando y visualizando los principios y valores contenidos en las fuentes formales del derecho vigente: el contenido en la ley en sentido lato (en que podemos incluir la ley propiamente tal, la costumbre reconocida y la suprema ley: la Constitución). Todas las otras “fuentes” con que trabaja el jurista para sistematizar aquel derecho vigente, como la jurisprudencia y la doctrina (de la que el mismo jurista forma parte, encadenando su texto con los de otros autores), tienen otra naturaleza.

Una cultura jurídica no puede desarrollarse si no existe una adecuada edición o exposición pública de todas estas fuentes del derecho, tarea esta que depende obviamente de quienes las producen. A las universidades solo les es exigible una “política oficial” (más bien, “‘política universitaria”) de editar el trabajo que producen los juristas que ellas albergan, o la comunidad de juristas en general, esto es, la edición de la doctrina. Este objetivo se cumple usualmente con la edición de revistas jurídicas.

Pero la doctrina (la comunidad de juristas) solo puede llevar delante de manera adecuada su labor sistematizadora del derecho vigente, si se encuentra a su alcance una información apropiada de todas las fuentes del derecho. Y si se trata de un antecedente que emana de un “poder del Estado” (como la ley y la jurisprudencia), es de esperar una adecuada política oficial sobre su íntegra edición. ¿Existe oficialmente una conveniente política de publicación de las fuentes del derecho? ¿Es exhaustiva su edición?

Los fundamentos del derecho deben estar al alcance de quienes trabajan con el derecho vigente: los dogmáticos del derecho (esto es, los juristas, propiamente) y los prácticos del derecho. Debemos preguntarnos si oficialmente se nos ofrecen de un modo apto.

Si revisamos las fuentes del derecho más relevantes observaremos que estas son, en general, el fruto del servicio que prestan los distintos “poderes” del Estado: el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.

a)     La ley propiamente tal es el fruto del esfuerzo conjunto del Ejecutivo y el Congreso, y constituye en esencia el derecho vigente. La costumbre, una vez reconocida, toma el papel de la ley; y normalmente quien la reconoce es la propia ley; y si hay discusión al respecto, es la jurisdicción la que decidirá si es fuente o no: esto es, si tiene la misma fuerza que una ley para ser aplicada obligatoriamente. La Constitución es la suprema ley; constituye el esfuerzo mancomunado de la sociedad, a través de sus distintos estamentos y fuerzas, normalmente aprobadas en tiempos extraordinarios, y representa el sentir de los valores más relevantes para esa sociedad. Pero al mismo tiempo es un marco de actuación: es una fuente del derecho, y puede imponerse forzosamente, y en ella han de inspirarse todas las actuaciones de los poderes públicos y de los privados; y, además, las otras fuentes del derecho se deberán acomodar a su texto y genuino espíritu.

b)    La jurisprudencia es la regla o principio que es posible deducir del conjunto de las decisiones de los tribunales de justicia, es decir, de todas y cada una de las sentencias que resuelven los conflictos entre particulares o entre un particular y un agente del Estado a cargo de la potestad pública. Si bien cada sentencia es solo obligatoria (a raíz de la cosa juzgada que de ella emana) respecto de las partes, su conjunto puede dar lugar a líneas jurisprudenciales (salvo situaciones de crisis, que originan jurisprudencia zigzagueante, como es el estado actual de la realidad chilena). Ese conjunto de sentencias, al ser reelaboradas por la doctrina (cuando se tiene acceso a su conocimiento) puede servir a la labor sistematizadora de la dogmática (vale decir, de la doctrina).

Sin el conocimiento exhaustivo y completo de la jurisprudencia, la labor dogmática está privada de una preciosa fuente de información.

La doctrina es simplemente el conjunto de textos ofrecidos por los juristas; es la dogmática; ella nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien es una fuente de inspiración para los legisladores, cuando deben modificar los marcos regulatorios; o para los jueces, cuando estos deben interpretar el contenido de las leyes, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato.

Pero los juristas no estarán posibilitados de producir adecuadamente la “doctrina” si los poderes públicos, encargados de producir principalmente la ley y la jurisprudencia, no adoptan políticas de edición adecuadas de tales fuentes.

Entonces, la cuestión que dejamos planteada nuevamente en estas páginas editoriales es la siguiente: ¿es adecuada la política oficial sobre edición de fuentes jurídicas existente en Chile?

[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 4, 1999]