¿Cómo ha enfrentado la regulación de las aguas el neo-moderno
Derecho chileno? (aquél nacido hace poco más de treinta años). Lo ha enfrentado
mediante una labor de sincretismo, uniendo piezas: respetando varios aspectos
tradicionales y agregando nuevos elementos. De ello ha resultado un equilibrio
saludable entre las dominaciones del agua.
I. Sincretismo del legislador de derecho de aguas chileno
Básicamente, el modelo del derecho de aguas chileno se ha
construido en base al siguiente ejercicio de sincretismo:
1°) preservando los dos siguientes aspectos tradicionales, de
mucha relevancia en la utilización de las aguas:
i) respetando y protegiendo los usos tradicionales o
consuetudinarios de aguas, pues sin ningún mecanismo forzado se reconocieron
jurídicamente todos los usos y derechos consuetudinarios de agricultores e
indígenas.
ii) respetando la autogestión o autogobierno de las aguas, que realizan
los titulares de derechos de aguas; pues los usuarios todos son los que en
común (en una instancia que no es ni el Estado ni el mercado) gestionan
autónomamente el agua.
2°) manteniendo una posición mesurada de la Administración del Estado,
como ordenador, a través de relevantes órganos directivos y de fomento, pero que
no ahogan la actuación de los usuarios;
3°) desestatizando el recurso hídrico u obviando declaraciones
legislativas respecto de una propiedad estatal de las aguas, dado que la
tendencia es su consideración como comunes, y
4°) sin destruir los elementos tradicionales anteriores, incorporando
un modelo descentralizado o de mercado.
Esos cuatro aspectos deben considerarse en cualquier análisis,
pues lo característico del modelo jurídico de las aguas en Chile es lo
siguiente: i) nuevos elementos (propios del mercado), ii) conviven con elementos
tradicionales: poderes de la Administración del Estado (burocracia) y usos
costumbristas y autogobierno de las aguas.
II. Triple dominación en los recursos hídricos: Estado, sociedad y
mercado
El legislador también ha respetado estos tres poderes o
dominaciones del agua en Chile.
Las aguas son el mayor ejemplo de la distribución de poderes de
dominación en nuestra sociedad: ni el Estado, ni la sociedad, ni el mercado,
por sí solos, la dominan. Cada uno tiene su cuota de poder en un escenario
trifronte: de tres cabezas, de tres poderes, de tres dominaciones.
Así, en sentido global, la administración de las aguas en nuestro
país es dual: le corresponde tanto a la Administración central o burocrática
del Estado, como a los usuarios de las aguas. Por otra parte, los títulos de agua
de cada cual gozan de gran protección jurídica y pueden ser libremente
transferidos a través del mercado. Analicemos estas tres dominaciones.
Debido a su condición de recurso escaso y en consideración a su importancia
económica, es que las aguas requieren de una normativa clara que establezca las
reglas para su administración (por el Estado), justa distribución (por las juntas
de vigilancia), y transferencia (por el mercado), entre la gran cantidad de
personas que se encuentran interesadas en utilizarlas en los más diversos
proyectos.
En consideración a la calidad de bien nacional de uso público o
común de las aguas, la asignación original de las aguas ha debido confiarse a
órganos de naturaleza administrativa, para luego ir derivando a los usuarios,
en comunidad; y, en fin, al mercado.
Lo que se observa en la práctica es que ni los órganos administrativos
del Estado ni el mercado (esto es, la autónoma decisión de los particulares),
por sí solos, han logrado con éxito un aprovechamiento óptimo del agua.
El caso de las aguas es paradigmático, en una dualidaddistinta de
manejo, a la vez público y privado, en que sin eliminar el rol de la
Administración burocrática del Estado ni del “mercado”, actúa la sociedad a
través de los usuarios, quienes autogestionanla extracción y reparto del
recurso común; los individuos, unidos comunitariamente y en sistemas de autogestión,
mantienen, a largo plazo, un uso productivo y positivo de los sistemas de
recursos naturales.
En Chile, estas tres instancias (“Estado”; “sociedad”y “mercado”)
interactúan al mismo tiempo enla asignación (de los títulos) por la autoridad
burocrática; en el aprovechamiento (extracción) de las aguas, por el autogobierno
de las organizaciones de usuarios; y en la seguridad (certeza jurídica) y transferencia
de los títulos de cada derecho, por el mercado. Así, existe un marco jurídico
para esos tres fines: administrar, autogestionar y transar las aguas.
En Chile seguimos interpretando la realidad a través de un esquema
propietarista dual, y para resolver los problemas del uso y conflictos del
agua, se suele postular una de estas dos opciones: o propiedad privada de las
aguas o propiedad estatal de las aguas. Podemos someter a revisión varios
argumentos usuales, y enfrentarlos con la regulación vigente y, en especial,
con la realidad: el modo en que cada día se administra, autogestiona y transa el
agua.
Cabe recordar que hay dos finalidades esenciales en toda política de
regulación de aguas: 1°) una ordenación, asignación y gestión eficientes
(administración, títulos de uso y distribución); y 2°) una baja conflictividad
en la obtención y ejercicio de los derechos de aguas (jurisdicción).
Así, al mismo tiempo tanto el Estado como la sociedad y el mercado
están presentes dominando las aguas, con diferentes cuotas de poder pero en equilibrio.
Todo análisis en esta materia debe realizarse observando la triple
asignación de roles en nuestro sistema. Es que en estas tres instancias se
cumplen y realizan tres tareas muy visibles en la realidad de las aguas:
i) el Estado, a través de un órgano burocrático, “administra”la
aguas y tiene a su cargo, básicamente, la creación de los títulos de agua;
ii) la sociedad, de modo acotado a la realidad de cada cuenca, y a
través de un esfuerzo de autogobierno de los titulares de las aguas que
aprovechan en común, tiene a su cargo la ordenación de la extracción y
distribución de las aguas, y
iii) el mercado, por sus propios mecanismos, produce certeza y
permite la libre transferibilidad de los títulos de agua.
De estos tres fenómenos y tareas fluyen respectivamente las tres
consecuencias concretas de la regulación de las aguas:
i) la asignación de los derechos de agua (que realiza el “Estado”
a través de la administración burocrática);
ii) la distribución para el uso ordenado y equitativo de las aguas
(que se realiza por la sociedad, organizada a través de los usuarios), y
iii) la reasignación (transferencia) de tales derechos (que se
realiza a través del mercado).
III. Propuesta de Tribunales especiales y crítica a los anuncios
de reforma
En fin, a lo anterior cabe agregar la resolución de conflictos,
como aspecto relevante de la regulación de las aguas, pues el éxito de toda
regulación de conductas humanas pareciera que depende, en buena parte, de un adecuado
sistema de justicia. Y dada la especificidad y complejidad del uso de las aguas,
esa justicia pareciera que debe ser especializada. Si lo que se pretende en la
actualidad, en varios proyectos de ley, es mejorar la regulación de las aguas,
o mejorar la crítica situación del órgano burocrático (la Dirección General de
Aguas) cabe proponer mecanismos para ello; pero:
1° es bien difícil imaginar la utilidad que para tales fines
podría tener, por sí sola, la “nacionalización” o “estatización” de las aguas;
2° es bien delicado intentar la reconfiguración de las tres
dominaciones del agua, quebrando el actual equilibrio de poderes; pareciera que
se desea entregar todo el poder al Estado/Administración, dejando minimizados
al mercado y a la sociedad de usuarios.
BIBLIOGRAFÍA:
RIVERA
BRAV O, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento,
subsistencia y ajuste (Santiago, LegalPublishing-Thompson Reuters) 445pp.
VERGARA
BLANCO, Alejandro (2014): Crisis Institucional del Agua. Descripción del
modelo, crítica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales (Santiago,
LegalPublishing,) 498pp.
[La Semana Jurídica Año II, N° 113, Semana del 25 al 28 de agosto de 2014]
