"... Sobre juristas y jueces penden las mismas
espadas filudas, y lo que respecto de un juez es prevaricación o denegación de
justicia, respecto de jurista es un quebranto del método: la inutilidad de sus
escritos..."
Quisiera
referirme a la utilidad de la doctrina y al aporte de los juristas a la praxis
de jueces, abogados y legisladores; de su tendencia a filosofar y del riesgo de
prevaricar.
i) el aporte del
jurista a la labor de legisladores, jueces y abogados
La
doctrina nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien una fuente de
inspiración para los legisladores, cuando éstos deben modificar los marcos
regulatorios; o para los jueces y abogados, cuando éstos deben interpretar el
contenido de las normas, verificar la existencia o reconocimiento de una
costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de
un contrato.
Sin
perjuicio de los importantes papeles que en la praxis jurídica realizan los
jueces (dictando sentencias) y los abogados (asesorando gestiones públicas y
privadas, ya sea en juicio o de manera preventiva), cabe precisar y distinguir
el aporte que para ellos significa las teorías y doctrinas de los propiamente
llamados juristas.
ii) la huida a la
filosofía: un camino sin retorno
No
es posible negar la constante práctica de los juristas, desde la época de sus
más vetustas construcciones —como las romanas—, de adornar los conceptos jurídicos
con ideas filosóficas.
Su
utilidad dogmática, obviamente, siempre ha sido discutible, pues el Derecho
responde a otras causas y a otras finalidades.
La
forma de evitar esta invasión filosófica sobre la ciencia del Derecho es
precisamente el desarrollo dogmático de principios jurídicos.
Muchos
juristas, movidos por la imperiosa necesidad de encontrar algún punto de apoyo
en los temas más ampliamente debatidos de su disciplina, ensayan una huida a la
filosofía, camino que nosotros estimamos sin retorno, pues desde ese momento ya
no habrá respuestas jurídicas, sino filosóficas. Indudablemente, aquí nos encontramos
ante un problema metódico clásico, en donde surgen estos dos polos de tensión:
normalmente los expertos en las materias científicas (en este caso el jurista
sobre su propia ciencia: el Derecho) suelen encontrar dificultades insalvables
para desarrollar las teorías formuladas desde criterios filosóficos; y esto es
por una razón sencilla: sus formulaciones no son jurídicas, y el jurista, como
lo hemos dicho, necesita respuestas jurídicas.
Esto
no significa negar que sea posible encontrar en el ámbito filosófico elementos
valiosos y conceptos esenciales que, a estas alturas, el Derecho no puede
constatar, como la misma metodología jurídica (sin pretender que la filosofía,
por general que sea su objeto, pueda inmiscuir sus categorías pretendiendo
soluciones jurídicas, sino sólo utilizándose, en un plano general, como
ordenando el pensamiento del jurista).
Y
es aquí, a nuestro juicio, donde comienza el camino del jurista (y donde
obviamente termina la reflexión filosófica), por una senda, sin duda alguna,
más sustanciosa para el Derecho: los principios jurídicos.
En
todo caso, no por su inaplicabilidad en materias estrictamente jurídicas, las
reflexiones filosóficas han de considerarse inútiles, o de sobra, pues
constituyen un precioso material sobre el cual podrá trabajar el jurista, pero
no ya como reflejo de esa conclusión filosófica, sino con total autonomía,
usando sus propios métodos y principios, ya no filosóficos meramente.
Podríamos
decir, en fin, que desde el punto de vista epistemológico, la huida del jurista
a la filosofía (que es siempre una huida hacia sus propios valores, por lo que
significa romper su lealtad implícita con el orden jurídico interno: con las
normas vigentes, salvo vacíos, que los rellena con principios jurídicos), es en
verdad un rompimiento del método.
iii) El riesgo de
prevaricar rompiendo el método
Los
juristas (por protocolo metodológico) están por una parte “constreñidos” y por
otra “liberados” (al igual que los jueces), respectivamente, ante la existencia
o inexistencia de norma (=ley) que resuelva un caso concreto. En efecto:
1º) si hay norma:
cabe aplicarla;
2º) si no hay norma (ni costumbre): se entiende
que existe una laguna legal, y el jurista (al igual que el juez) puede
incorporar a la solución del caso concreto un principio jurídico.
Si
el jurista no respeta estos extremos, prevarica.
Así,
juristas y jueces están sujetos a los mismos extremos.
Esto
se puede explicar mejor revisando la situación jurídico-penal de los jueces. En
efecto, los sistemas jurídicos marcan dos extremos, uno para “constreñir” y
otro para “liberar” a los jueces en la aplicación de las normas a los casos
concretos, mediante hipótesis de prevaricación (cuyo quebranto puede tener
consecuencias penales para un juez). Veamos el caso chileno.
1º)
por una parte, si hay ley el juez debe aplicarla, pues se considera delito de
prevaricación la conducta del juez que fallare “contra ley expresa y
vigente” (o sus derivados de abierta negligencia o ignorancia) en los arts.
223, 224 y 225 del Código Penal. Esto es, existiendo norma (=ley) cabe
conocerla y aplicarla por el juez: es el primer filo de la espada que pende
sobre el juez. Si no conoce o no aplica la norma, el juez prevarica.
2º)
por otra parte, se considera que el juez falta a sus deberes esenciales, o
incurre en una “denegación de justicia” en caso de no resolver un asunto
controvertido, lo que debe hacer “aunque no haya ley”, esto es aunque exista
una laguna legal o normativa: es el segundo filo de la espada que pende sobre
el juez. El juez no podrá excusarse de resolver “ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda”, señala el art. 76 inciso 2º de la Constitución. Debe
decidir la contienda aunque no haya norma, y lo hará mediante los sucedáneos de
la ley: la costumbre o los principios jurídicos.
Sobre el jurista
penden las mismas espadas filudas, y aquello que respecto del juez podemos
calificar de prevaricación o denegación de justicia, para el jurista debemos
calificarlo de un quebranto del método.
Los roles paralelos
(y de subsecuente colaboración) de juristas y jueces son así parecidos, ambos
“constreñidos” (y en sus casos liberados) a un orden interno:
1º) los juristas construyen sus teorías,
modelos y principios “constreñidos” a un orden interno: a las leyes vigentes y
a sus sustitutos (costumbres y principios).
2º) los jueces fallan los casos igualmente
“constreñidos” a ese mismo orden interno y a sus sustitutos.
El quebranto del juez
es delito; un incumplimiento de deberes. El quebranto del jurista implica
salirse del método: dejar de ser científico. Es la pérdida de la utilidad
práctica de sus escritos. Un jurista debe lealtad al ordenamiento vigente (y a
sus sustitutos), y no «manipula las normas», como se sugiere a veces, pues los
planteamientos de lege ferenda no son de ciencia del Derecho, son de
política o filosofía jurídica.
[Publicado en: El Mercurio Legal, 04 de junio, 2013]
