"... Hemos dejado atrás la infértil
discusión sobre la propiedad estatal de los recursos naturales: lo que importa
es regularlos para que estén disponibles, con justicia, igualdad, equidad y
razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y explotadores audaces y
cuidadosos..."
Para
regular los recursos naturales es innecesario declararlos previamente del
dominio del Estado, como lo afirmamos en una columna anterior en El Mercurio
Legal. El profesor Matías Guillof, ha reaccionado contra dicha afirmación, en una
columna publicada en este mismo medio, señalando que la estatización de los
recursos naturales introduce rigidez para proteger las inversiones actuales y
flexibilidad para proteger el uso sustentable de ese recurso en el futuro.
Agrega que para estatizar no es necesario modificar la Constitucional.
Intentare
reafirmar mis argumentos, y refutar los suyos, ofreciendo, en primer lugar, una
evidencia indesmentible, que va más allá de nuestras opiniones: la marcada
tendencia legislativa chilena observable al respecto. En segundo lugar, ofrezco
la argumentación constitucional para demostrar que la estatización requiere
reforma constitucional.
En
fin, ofrezco el abanico de posibilidades regulatorias existente, con
posibilidades distintas a la estatización, todo lo cual no impide ni mayor
flexibilidad ni mayor rigidez, pues queda incólume la potestad legislativa para
regular los recursos naturales del modo más adecuado socialmente.
Es
que el derecho chileno neo-moderno, aquel nacido hace 30 años junto con la
caída del Estado del Bienestar, no ha cambiado de tendencia en las regulaciones
de los recursos naturales, y ha mantenido básicamente las siguientes características:
1º) ha fortalecido el libre acceso a la
extracción, uso o aprovechamiento por los particulares de tales recursos naturales;
y
2º) las regulaciones han ido perdiendo de
modo muy perceptible todo hálito de propiedad o dominio estatal de tales recursos.
Si
observamos bien, se ha ido consolidando la tendencia a desestatizar los
recursos naturales. El Estado ya dejó de ser propietario de recursos naturales
y de los bienes de alta significación social.
La
estatización es anti-histórica; está pasada de moda. Es que el legislador
nacional no sólo es moderno: es neomoderno.
Los
sociólogos parecen no haberlo olfateado aún; los economistas, según sus
tendencias, están de fiesta o de funeral; pero desde la perspectiva jurídica,
es una evidencia: el legislador chileno ha ido consolidando, paso a paso, una
densa tendencia: la desestatización de bienes públicos y recursos naturales.
El
último ejemplo de desestatización de recursos naturales es la reciente Ley de Pesca.
La regulación de la pesca fue
posible sin declarar previamente que el Estado es propietario de los peces.
Pues,
para regular la actividad pesquera, del modo que se quería, el Congreso
Nacional no requería auto-declarar al Estado como propietario de los peces
(como una Moción Parlamentaria lo había postulado en medio de la tramitación de
dicha ley de pesca). Además de ser extravagante declarar al Estado propietario
de especies nacidas y aún no nacidas, era innecesario, como lo demostró, con
mejor racionalidad y coherencia, el art.1A de la Ley de Pesca recién aprobada.
En
efecto, tal disposición, en tres tiempos, ofrece la explicación de un esquema
regulatorio impecable:
1º) El Congreso declara la soberanía de “los
recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas” (situados ya sea en aguas terrestres,
aguas interiores; mar territorial, Zona Económica Exclusiva y en la Plataforma
Continental);
2º)
El Congreso declara su potestad regulatoria; y,
3º) El Congreso declara que puede el Estado
(a través de la Administración) otorgar autorizaciones.
El
Poder Legislativo simplemente hizo lo que hay que hacer desde que existe tal
Poder: ejercer la potestad legislativa.
En
verdad, lo que hay detrás de esta declaración es el reconocimiento implícito de
que los peces son res nullius; de nadie. No se necesitaba declararlos propiedad
de nadie para regular su extracción; es que los peces no son apropiables. No
consideró necesaria la extravagancia de declararlos de dominio estatal para
regular su aprovechamiento.
Y
este es un imperativo de racionalidad; es difícil explicar, con razonabilidad,
el intento de declarar al “Estado” propietario de una masa de seres vivos que
van naciendo y muriendo…
Pero
el tema es más profundo jurídicamente: la desestatización no sólo es una
tendencia legislativa muy clara en materia de minas y aguas, y reafirmada ahora
en materia de peces, sino que es una exigencia constitucional que suele
olvidarse.
La regla no estatista de la
Constitución para los bienes públicos y recursos naturales de alta significación
social.
El
art.19 Nº23 de la Constitución contiene unas reglas muy relevantes respecto de
todos los bienes públicos y recursos naturales de alta significación social:
i) En primer lugar, consagra una garantía
para los ciudadanos, al declarar que las personas pueden llegar a ser propietarias
de todo tipo de bienes, salvo que hayan sido declarados públicos (de la Nación,
es la expresión de la Constitución; lo que es bien distinto a lo estatal).
ii) En segundo lugar, se deriva la summa divisio
(esto es la división mayor) de los bienes en nuestro sistema jurídico, que
distingue: por una parte, los bienes públicos; y, por otra, los bienes
privados. Desaparecen de nuestro sistema la propiedad o dominio estatal de
bienes y recursos altamente significativos; pues o son públicos (de todos, del
pueblo; y nunca estatales) o son privados (dentro de estos cabe considerar a
los de particulares, del fisco, regionales, de municipios).
iii) En tercer lugar, se consagra una reserva
de ley de quórum calificado para incorporar bienes a la categoría de públicos o
nacionales.
Cabe
señalar que esta regla tiene una única excepción contenida en la propia
Constitución, y que más bien aparente: es el caso de las minas.
Por
lo tanto, en nuestro régimen vigente, ninguna ley (de ningún quórum) está
autorizada para declarar como de propiedad o dominio estatal las grandes masas
de recursos o bienes de significación social.
De
ahí que todas las leyes posteriores a la Constitución, al regular bienes
públicos y recursos naturales, no han podido declararlos bienes estatales:
¡sería inconstitucional!
Hay
un único caso de descuido, en que el legislador rompió esta tendencia (pero,
sin percibirlo, no cabe dudas): es el de la energía geotérmica, cuya Ley
(Nº19.657, de 2000), la declaró “bien del Estado” (fórmula extraña, que el Tribunal
Constitucional, al controlar esta Ley, confundió con un “bien nacional de uso
público”). Pero más allá de la cáscara legal, es difícilmente concebible que
una energía pueda ser apropiable apriorísticamente para el Estado; y lo que
hace la Ley de geotermia, en realidad, es regular esa actividad, sin ningún
ánimo apropiatorio.
El abanico de opciones
regulatorias de los bienes públicos y recursos naturales.
Lo
que esta ocurriendo en la legislación de bienes y recursos naturales es
simplemente una respuesta más coherente de los legisladores; es una observación
más atenta de la realidad. Y lo más curioso es que pareciera que los legisladores
han desestatizado, hasta ahora, por convicción; sin consciencia de estar
cumpliendo un mandato constitucional.
Es
que el fenómeno de los bienes públicos y recursos naturales significativos (in
rerum natura) está siendo bien observado por el legislador chileno.
Es
coherente con la realidad de las cosas, pues tales bienes y recursos pueden ser
considerados jurídicamente de distintas
naturalezas (de todas las cuales surge un abanico de posibilidades
regulatorias):
i)
del dominio del Estado (ampliable a dominio nacional, estatal, o público);
ii)
de dominio o propiedad particular;
iii)
bienes comunes (ausencia de dominio del Estado o particular).
iv)
de nadie (ausencia de dominio: res nullius).
En
Chile están abandonadas las posibilidades i) y ii). Están potenciadas las
posibilidades iii) y iv).
Entonces,
¿cuál es la real calificación que hoy debemos dar a los recursos naturales en
nuestro país?
La
tendencia legislativa actual está clara: la Nación, por cierto, puede regular
los recursos naturales (esto es, dictar leyes a través del Congreso Nacional),
pero es inútil argumentar para ello una patrimonialización, parecida a la individualista,
para el Estado o la Nación.
Hoy
en Chile la realidad nos muestra a todos (a ciudadanos y legisladores atentos),
y las limitaciones constitucionales así lo exigen, que los bienes públicos y
los recursos naturales (todos los de
alta significación social), no son en ninguno de los casos estatales. No existe
en verdad ejemplo alguno de un recurso natural significativo que sea “de propiedad”
estatal (del Estado).
Actualmente,
en nuestro país, se ha consolidado una fuerte tendencia a la desestatización de
los bienes o recursos relevantes (aquellas masas de bienes altamente
significativos), todos los cuales, en nuestro régimen jurídico, más que de
propiedad “estatal” o “nacional”, el legislador considera que son bienes que
cabe clasificar en una de las siguientes categorías:
i) Bienes comunes: es
el caso de las aguas.
Se las regula bajo la fórmula de ser “bienes
nacionales de uso público”, pero la práctica de su autogestión local por sus
usuarios, muda su naturaleza a comunes.
ii) Res nullius: es
el caso de las minas y peces.
El legislador simplemente los “regula”,
evitando así todo tipo de apropiación apriorística, ya particular, ya estatal.
Nos
alejamos del derecho comparado (recordemos: Chile es especial, y desde hace 30
años más bien marca la pauta del derecho comparado; no la sigue dócilmente como
antaño): en el derecho anglosajón, estos recursos suelen ser de los
particulares; en el derecho estatista de la vieja Europa y de algunos países
latinoamericanos antiliberales, estos recursos siguen siendo inútilmente
estatales.
Pareciera
que en nuestro país hemos ido dejando atrás la infértil discusión sobre la
propiedad estatal de los recursos y bienes relevantes: lo que importa es
regularlos, bajo reglas y principios adecuados, y que estén disponibles, con justicia,
igualdad, equidad y razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y
explotadores audaces y cuidadosos.
[Publicado en El Mercurio Legal, 21 de enero de 2013]
