"...
Seguir declarando por Ley que los recursos naturales de alta significación
social, (es el caso de peces, aguas y minas), son de “dominio” o “propiedad”
del Estado, es una consigna inútil, innecesaria; además, requiere reforma de la
Constitución..."
La estatización, esto es, la propiedad o
dominio estatal de los bienes públicos y recursos naturales ya es algo anti
histórico; esta demodé.
El caso de la recién aprobada Ley de pesca
(aun no publicada), es evidente.
En otros recursos naturales la cáscara legal
mantiene declaraciones estatizantes; las que, en verdad, no tienen hoy significado
alguno; lo que les queda es un soplo de voz: flatus vocis. Es el caso de las
minas y las aguas.
Regulando
la pesca sin declarar a los peces de propiedad estatal…
El Congreso Nacional ha aprobado
recientemente una nueva regulación para la actividad pesquera, y lo hizo sin necesidad
de incurrir en la extravagancia de auto-declarar al Estado como propietario de
los peces.
En efecto, el art.1A de la Ley de Pesca
explica el acto regulatorio del siguiente modo:
1º) Soberanía. Parte declarando la soberanía
y jurisdicción respecto de “los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas”
(situados ya sea en aguas terrestres, aguas interiores; mar territorial, Zona
Económica Exclusiva y en la Plataforma Continental);
2º) Potestad regulatoria. Agrega que, en conformidad
a tal soberanía y jurisdicción, “el Estado de Chile tiene el derecho de regular
la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos
hidrobiológicos y sus ecosistemas existentes en todos los espacios marítimos
antes mencionados”; esto es, declara el Congreso algo obvio: que tiene la
Potestad Legislativa en el maritorio (como en el territorio nacional); y,
3º) Autorizaciones. En fin, declara que
(dadas la soberanía y Potestad Legislativa señaladas), “el Estado de Chile podrá
autorizar la exploración y explotación de los antes mencionados recursos
hidrobiológicos existentes en los espacios referidos, sujeto a las
disposiciones de esta ley”.
En otras palabras, el Poder Legislativo dice
claramente que la razón para regular la Pesca no es una declaración apriorística
de los peces como propiedad del Estado.
Este es, en verdad, un reconocimiento
implícito de que los peces son res nullius; de nadie. No se necesita
declararlos propiedad de nadie; no son apropiables.
Podemos revisar las semejanzas y diferencias
de lenguaje legislativo (y cotejarlo con la realidad) en los casos de otros dos
recursos altamente significativos: las minas y las aguas.
La
histérica declaración constitucional aparentemente estatista de las minas
Contiene la Constitución en el art.19 Nº24
inc.6º (siguiendo un texto proveniente de la reforma Constitucional de
1971), la siguiente regla: “el Estado tiene
el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas”. Fórmula que gusta mucho repetir a sus cultores por la curiosa
musiquilla que subyace: estalinista y fascista, a la vez, pues los extremos se
tocan. En efecto, esta fórmula (con toda su estrofa) se ha intentado repetir
para otros casos por quienes promueven las propiedades estatales (era lo que se
pretendía que se declarara en la Ley de Pesca; y existen mociones
parlamentarias para declararlo así en el caso de las aguas). Pero ello es
retrógrado y contrafáctico.
Pues, si se observa bien la realidad de las
cosas, “el Estado”, como supuesto propietario de toda la riqueza mineral in rerum
natura, no hace nada parecido a un propietario; lo único que realiza como tal,
es legislar; y luego otorgar concesiones a quien se las solicite. El propio
texto constitucional, a continuación de tan enfática “apropiación estatal”, consagra
un sistema de acceso inusitadamente abierto y libre a la riqueza mineral,
mediante concesiones que otorgan los Tribunales, con una discrecionalidad casi
reducida a cero; es inimaginable que un juez rechace un título minero
correctamente solicitado (salvo superposición); títulos estos que, una vez
adquiridos, son protegidos con la garantía de la intangibilidad.
Entonces, que en un sistema de libertad
económica como el que rige en nuestro país, que el texto constitucional le llame
“dominio” al papel regulador (legislador) que cumple el Poder Legislativo es
nada más que para mantener la consigna; pero no es real. Es tan rara esa
supuesta propiedad global sobre la riqueza minera que el propio Estado/fisco,
cada vez que desea excepcionalmente explotar yacimientos minerales (es el caso
de Codelco), debe obtener, como cualquier persona, una concesión.
Fue notoria la difuminación de esta supuesta
“propiedad” que el Estado tendría sobre la riqueza mineral en el caso de la discusión
que, hace algunos años, se dio al establecer un royalty para la actividad
minera. El primer proyecto de royalty, en 2004, justificaba tal cobro en que el
Estado no recibía ninguna compensación por la extracción y venta de los
recursos mineros que, según la Constitución, “le pertenecían”; tal proyecto
fracasó. Fue un segundo proyecto, de 2005, el que logró aprobación, y al cobro
se le llamó en definitiva impuesto adicional, y no se hizo bajo el supuesto o fundamento
de que el Estado chileno sería el propietario, y que por eso podía cobrar esos
tributos; sino que se hizo mediante la motivación usual de todo tipo de
tributos: la potestad regulatoria que permite al Poder Legislativo establecer
tales exacciones.
El caso
de las aguas: recursos nacionales, de todos, comunes, si se quiere, pero no
estatales
Las aguas están declaradas legalmente “bienes
nacionales de uso público”; esto es, no son estatales.
Pero existen variados intentos por
declararlas “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del
Estado”, siguiendo la musiquilla aquélla (el último ejemplo es la Moción
parlamentaria, Boletín 8678-07, de 13 noviembre de 2012, Cámara de Diputados).
Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha
ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo
propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí
que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe
considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es
un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como “bienes
nacionales de uso público”, como nacionales, como de dominio de toda la Nación,
pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a
extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al
reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y
es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y
distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos
“bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.
Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca,
a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos
para las aguas:
i) por una parte, la cáscara de las leyes
califica a las aguas como bienes nacionales de uso público. ¿Cuál es la consecuencia
de esa calificación jurídica? Únicamente que la “Nación toda”, a través del
Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su
preservación;
ii) por otra parte, de la realidad fluye la
evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos,
dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de
mañana).
de un supuesto dominio de la Nación.
En suma, la realidad es más fuerte que
algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando
convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal
la estatización.
Desde el punto de vista jurídico.
[Publicado en El Mercurio Legal, 28 de diciembre de 2012]
